最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月三十一日第二審判決（八十九年度上訴字第一七八七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一三○七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人王亨通曾於民國八十三年二月二十八日因竊盜案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月，於八十六年十月六日執行完畢。又基於概括之犯意，意圖販賣安非他命營利：㈠於八十七年一月間，在台北市○○區○○街之賓館，向綽號「阿嘉」者販入安非他命，除供自己施用外，並俟機銷售。嗣陳建銘（另案處理）自其前女友李樹娟處得知上訴人在台北市○○區○○街三巷六號四樓之一住處販賣安非他命，乃於八十七年一月間先後三次透過李樹娟向上訴人購買，第一次購買一‧五公克，價金新台幣（下同）五千元；第二次亦一‧五公克，價金五千元；第三次重八公克，價金二萬元。㈡又於八十七年一月二十五日下午一時許，在台北縣新店市○○路，以三萬元之價格，向綽號「阿嘉」者購買十二包安非他命（每包淨重約○‧六六公克），並於八十七年一月三十日凌晨一時許，在台北市○○○路○段一號前，將其中二包賣給綽號「阿喜」者，得款六千元。㈢八十七年二月十一日（元宵節），陳建銘偕同其友人「王先生」，再透過李樹娟以一萬元之價格向上訴人購買四包安非他命。由李樹娟至上訴人住處購買後，帶至台北市○○區○○街附近之加油站交給「王先生」。㈣上訴人自八十七年四月間起，在台北市○○區○○街之賓館，以一萬元至一萬五千元不等之價格，向綽號「阿嘉」者購買安非他命約十次，並以0000000000號行動電話為販賣安非他命之聯絡工具，連續七次在台北市○○○路協和工商附近或台北市○○街三三九巷五弄七號鍾政晃住處，將所販入之安非他命賣給鍾政晃、陳瑞枝（以上二人另案處理），每次三千元。此期間，①先於八十七年二月三日晚上七時三十分許，在台北市○○區○○街三巷六號前為警查獲，在其手提袋內扣得安非他命七包（合計淨重四‧六二公克）。②再於八十七年二月十三日晚上十一時許，在台北市○○區○○街、三福街口遇警盤查時，從其同行之李樹娟身上扣得上訴人所有之電子秤一個，隨即至上訴人住處，又在其住處之樓梯間查獲分裝安非他命之分裝袋十三個、含安非他命殘渣之袋子一個。③警方查獲鍾政晃、陳瑞枝後，又於八十七年六月二十五日提解鍾政晃、陳瑞枝追查其安非他命之來源，由陳瑞枝在鍾政晃之住處打0000000000號行動電話，佯裝欲再向上訴人購買五千元至一萬元之安非他命，並約定於同日下午五時五十分許，在台北市○○街三三九巷五弄七號前買賣。上訴人於上開時間，依約攜帶前向「阿嘉」販入欲出賣之安非他命一包（淨重○‧七二公克）前往約定地點，欲販賣給鍾政晃、陳瑞枝時，為警當場查獲，並扣得上開安非他命一包等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。但在販入後連續賣出之場合，其第二次以後之賣出行為，倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。原判決事實認定：上訴人意圖販賣營利，於八十七年四月間，在台北市○○區○○街之賓館，以一萬元至一萬五千元不等之價格，向綽號「阿嘉」者販入安非他命，並以0000000000號行動電話為販賣安非他命之聯絡工具，已連續販賣安非他命給鍾政晃、陳瑞枝七次。嗣鍾政晃、陳瑞枝被查獲後，警方為追查安非他命來源，乃提解鍾政晃、陳瑞枝至鍾政晃之住處，由陳瑞枝打0000000000號行動電話，佯裝欲再向上訴人購買五千元至一萬元之安非他命，待上訴人依約攜帶一包安非他命前來時，予以逮捕，並扣得安非他命一包，如果無訛。依前揭說明，其最後一次行為，既係鍾政晃、陳瑞枝為協助警察辦案佯稱購買，而將上訴人誘出以求人贓俱獲，因渠等無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，上訴人事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。乃原判決竟論以販賣既遂（見原判決第十九面第一至三行），自有違誤。㈡受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分，縱使假釋出獄前所執行之期間已逾其中任一罪之刑期，倘其後假釋經撤銷者，仍不能認為已經執行完畢。本件上訴人曾於八十一年間因煙毒案件經原審法院判處有期徒刑三年，刑期自八十二年十一月二十二日起，原應至八十五年十一月二十日止。嗣又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例及犯竊盜罪，經台灣台北地方法院分別判處有期徒刑七月、五月，其後經定其應執行刑為有期徒刑十月，自八十五年十一月二十一日起接續執行，原應至八十六年八月六日止。另又於八十四年間因煙毒及違反麻醉藥品管理條例經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三年二月、八月，應執行有期徒刑三年八月，自八十六年八月七日起接續執行，上開三案合併計算執行期間為七年六月，原應至九十年四月六日止，惟執行至八十五年五月十四日假釋出獄。在假釋期間，又於八十六年間因煙毒及違反麻醉藥品管理條例，經原審法院判處有期徒刑四年、十月，應執行有期徒刑四年八月；前揭假釋亦經撤銷，應執行殘刑四年八月二十日。惟上訴人未到案執行，經通緝後到案，自八十八年二月十九日起至九十二年十月十八日止，執行前揭有期徒刑四年八月；並自九十二年十月十九日起接續執行殘刑四年八月二十日，應至九十七年七月八日止，目前尚在執行中，有台灣台北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見偵字第一三○七三號卷第四十一至四十五頁、第一審卷第十六至二十頁、原審卷㈠第十二至二十二頁）。則上訴人於八十七年一月間至八十七年六月二十五日再犯本案之罪時，其於八十二年間因竊盜罪所處有期徒刑五月，是否已於八十六年十月六日執行完畢，即有研求餘地，原審未向執行之檢察署查明，即逕論以累犯，並加重其刑，自嫌速斷。㈢第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件外，至遲應於七日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文，依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。此就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分時間行使其防禦權，自不得因被告受羈押或在監執行而予剝奪。本件上訴人因另案在台灣台北監獄執行中，而本案所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，依前揭規定第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，方為合法，乃原審指定於九十年七月十七日上午十時三十分審判之傳票，係於同年七月十一日送達於上訴人，有送達證書在卷可稽（見原審卷㈡第一四三頁），並未依法於七日前送達。嗣原審雖於審判期日簽發提票，提解上訴人到庭辯論，但不能與自願拋棄此項就審期間之利益而自動到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序，即難謂為適法。㈣原判決事實認定，上訴人於八十七年六月二十五日被查獲之安非他命為一包（見原判決第四面第四行）；但理由欄載為七包（見原判決第六面第九行），其事實之認定與理由之說明，亦不相適合。㈤無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。其法定最高本刑無期徒刑部分，依法不得加重，乃原判決論以連續犯及累犯時，竟遞加其刑，亦有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日最高法院刑事第十二庭審判長法官 呂 潮 澤法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日