最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月四日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一八二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第三○七七、三四一七、三四四九、三四六四、三六一四、三七九九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回部分：

本件原判決認定上訴人高明宗基於意圖營利之概括犯意，先向綽號「瘦猴」之陳炳煌，以每公克約二千元之價格買入安非他命，再予分裝成小包，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予他人：⒈民國八十四年八月間在基隆市○○○○○街口透過綽號「達禮」之男子販賣安非他命予夏聰賢，每兩七萬元。⒉八十四年九月間，在基隆市○○路附近以三萬元，重約十公克，販賣安非他命予郭成昌。⒊八十四年九月間至八十四年十月二十八日，販賣安非他命五、六次予陳靜如，價格壹萬元，重約二至四公克。⒋八十四年十月六日十一時三十分，在基隆市南榮郵局販賣安非他命○‧八公克，代價三千元予莊秋玉。⒌八十四年十月間起，連續三次在基隆市○○街電動玩具店內販賣安非他命予楊福壽，每次代價一至二千元。⒍八十四年十一月中旬在基隆市販賣安非他命一包予林土，代價三千元，復於八十四年十二月十五日零時三十分，在基隆市東和大樓再販賣安非他命予林土，代價七千元。⒎八十四年十一月十一日及十三日，在基隆市○○街八十六巷十三弄三號三樓，販賣安非他命予廖克和，代價分別為二千元及三千元。⒏八十四年十月二十五日起至八十五年一月初，先後二十次，在基隆市○○路一一七巷口，販賣安非他命予李文輝，每次代價二千元至五千元。八十四年九月間起，在基隆市○○路四四巷二五號梁進昇住處，以每包○‧四公克二千元，販賣安非他命予梁進昇三次。⒑八十四年十一月四日下午十七時二十五分，在基隆市○○路一○七號前因持有安非他命，欲賣予廖文雄，惟遇警臨檢逃跑，而將安非他命丟棄於南榮路邊之小客車內，為警拾獲安非他命○‧三公克。嗣於八十五年一月十日下午二十三時五十分許，在基隆市○○路二十二號夢殿大飯店六二二室為警查獲等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取楊福壽於警訊筆錄為論處上訴人罪刑之依據，但依原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日踐行調查程序，並予上訴人以辯解之機會，遽採為論罪之證據，自屬違法。㈡按意圖營利而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入第二級毒後品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。其第一次之販入及賣出行為既已完成，第二次以後之賣出行為，應以其是否完成賣出行為，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪。原判決認定上訴人於八十四年十一月四日下午十七時二十五分，在基隆市○○路一○七號前因持有安非他命，欲賣予廖文雄，惟遇警臨檢逃跑，而將安非他命丟棄於南榮路邊之小客車內，為警拾獲安非他命○‧三公克，因認上訴人係基於意圖營利之概括犯意，以每公克二千元之價格販入安非他命，則其持有安非他命欲賣予楊文雄，惟遇警臨檢逃跑，而將安非他命丟棄於南榮路路邊之小客車內部分之所為，仍應構成販賣化學合成麻醉藥品既遂罪等情。但依原判決認定之事實，上訴人如事實欄所載之販賣安非他命之犯行，均係向陳炳煌販入再賣出。而上訴人販賣行為係自八十四年八月間開始，至欲販賣廖文雄之八十四十一月四日，似非販入安非他命後之第一次賣出。究竟上訴人係向陳炳煌一次販入大量之安非他命分次賣出，或逐次少量販入而賣出？販賣予廖文雄部分之安非他命是否為賣出始販入？原判決並未調查審認，遽認上訴人此部分之行為亦應構成販賣既遂，揆諸前揭說明，難認適法。㈢按依起訴書之記載，檢察官並未起訴上訴人販賣化學合成麻醉藥品安非他命予夏聰賢、楊福壽、林土、梁進昇、李文輝等人，原判決併予審判，並未敘明其理由；且採取扣案之安非他○‧三公克為論處上訴人犯罪之證據，亦未敘明其認定為安非他命所憑之證據及其理由，均有判決不備理由之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

駁回部分：

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林亞樹連續販賣化學合成麻醉藥品安非他命予江偉盛、諶鴻賢等人之事實，已敘明依據江偉盛、諶鴻賢二人於警、偵訊時供證甚詳，且與共犯楊成昌供述之情節大致相符，上訴人林亞樹於偵查中亦稱：「郭成昌囑告知江偉盛一點四就好了，伊拿上樓給江偉盛，江說他會和郭成昌算」等語，其受託交付安非他命予江偉盛，對於郭成昌所稱一‧四，豈有不知為何物之理？況林亞樹於警訊時亦已自承伊大概知道安非他命，是其辯稱不知郭成昌所交付者為安非他命、郭成昌嗣於審判中所稱林亞樹不知係安非他命，及諶鴻賢於原審調查時改稱：有與林亞樹一起吸食過，沒有向他買安非命云云，均屬卸責及迴護之詞，難予採信。因而撤銷第一審關於此部分之判決，適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定，改判論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：原判決既認定上訴人係幫助郭成昌販賣安非他命之意思，而受郭某之託交付安非他命與江偉盛，理由內卻謂上訴人有營利之意圖，自有理由矛盾之違法。且原判決認定上訴人有營利之意圖，無非以推測之詞為依據，亦屬違法。另郭成昌於偵查中已改稱：上訴人不知交付予江偉盛之物為安非他命，此對於上訴人有利之證據，原判決不予採取，並未敘明其理由，亦有判決不備理由之違法等語。惟查原判決理由內係說明上訴人連續販賣安非他命之行為具有營利之意圖，乃本於經驗法則而為論斷，並非出於推測之詞，而原判決係認定上訴人雖以幫助之意思，幫助郭成昌交付安非他命予江偉盛，但已參與犯罪構成要件之行為，仍應與郭成昌成立共同正犯，理由內除敘明上訴人出賣安非他命予諶鴻賢具有營利意圖外，併說明與郭成昌共同成立販賣安非他命部分，亦具有營利之犯意，並無理由矛盾之違法。原判決已詳細引用郭成昌警訊之供述為論罪之依據，自係排除而不予採取郭某其餘陳述，亦無判決不備理由之違法。上訴意旨指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日最高法院刑事第七庭審判長法官 吳 雄 銘法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 九十 年 十一 月 日