最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年十二月十四日第二審確定判決（八十七年度上訴字第四八一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二八五九九號、八十六年度偵字第五五二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。被告固曾於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例罪，被處有期徒刑四月，並於八十二年七月九日執行完畢，惟按應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢，若於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不論以累犯（參見最高法院七十六年台非字第一二八號判決），本件被告所犯違反麻醉藥品管理條例罪與其另犯之違反麻醉藥品管理條例罪，嗣經檢察官聲請臺灣高等法院於八十二年十一月十五日以八十二年度聲字第一八七六號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑五年四月，被告所犯各罪應於八十七年七月九日始執行期滿（縮刑後於八十七年六月二十七日期滿），此有臺灣臺北地方法院檢察署八十二年度執更字第一九二七號卷所附裁定及檢察官執行指揮書可稽，其後被告於八十四年一月二十六日假釋出監，其於八十五年五月間再犯本件違反毒品危害防制條例罪時，其違反麻醉藥品管理條例罪不能認已執行完畢，依上開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，顯屬違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十二條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。若被告於應執行刑之執行中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，雖為其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。本件被告陸永光於民國八十一年間曾先後犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣台北地方法院及台灣高等法院分別判處有期徒刑四月、五年二月，均已確定，並經檢察官指揮執行。其中所處有期徒刑四月，於八十二年七月九日執行期滿。嗣台灣高等法院檢察署檢察官聲請台灣高等法院於八十二年十一月十五日，以八十二年度聲字第一八七六號裁定被告所犯上開二罪，定其應執行刑為五年四月確定，並經檢察官換發執行指揮書，執行該合併之應執行刑。被告所犯各罪應於八十七年七月九日始執行期滿（縮刑後於八十七年六月二十七日期滿），此有台灣台北地方法院檢察署八十二年度執更字第一九二七號卷所附裁定及檢察官執行指揮書可稽。執行中，被告於八十四年一月二十六日獲准假釋出獄。假釋中，被告於八十五年五月間起再連續犯本件非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之罪時，雖係在其前所犯數罪中所處有期徒刑四月執行期滿後五年以內所犯，依上開說明，僅為撤銷假釋之原因而不能成立累犯，第一審判決未注意及此，認定被告應成立累犯，而依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑六年，上訴原審後，原判決未予撤銷改判糾正，竟仍予維持，駁回被告之上訴，均有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且不利於被告，應由本院將原判決及第一審判決關於陸永光部分撤銷，另行判決，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 九 月 二十七 日最高法院刑事第九庭審判長法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日