最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年二月八日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一八四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第三五一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人侯中元曾於民國（下同）八十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院分別判處有期徒刑一年二月、七月，定應執行有期徒刑一年六月確定，於八十三年十月二十九日縮短刑期執行完畢，詎仍不知悔改，於八十八年三月十七日凌晨三時許，與張協淨（香蕉樂園ＫＴＶ股東兼實際負責人）、黃文通、廖憶菁等人在彰化縣員林鎮○○里○○街十一號香蕉樂園ＫＴＶ第五號包廂內喝酒、唱歌，該店股東黃培修（綽號和尚）亦偕同包括黃炫熙（綽號黑狗）等數名姓名不詳之男性朋友至該處飲酒，黃培修於酒醉後在大廳櫃檯前丟東西、踢沙發桌鬧事，經店內服務人員通知負責人張協淨後，張協淨至櫃檯查看，黃培修見張協淨到場後即告以（台語）「大仔，你是什麼小」，張協淨答以（台語）「是又怎麼樣了」等語，適黃文通跟隨在張協淨之後出外查看，聽見黃培修所說的話，心生不滿，即先行出手毆打黃培修臉部，與黃培修同行之數名姓名不詳之男性朋友及陳文堂（該店總經理）見狀，即共同圍毆黃文通，張協淨在旁勸架無效，嗣經黃文通女友廖憶菁通知上訴人，上訴人到場後見黃文通被數名姓名不詳之男子圍毆，亦前往勸架，惟反遭該數名不詳姓名男子追打，上訴人即跑進廚房內左手拿水果刀一支、右手持刻花刀一支（均未扣案）後再跑回大廳，見黃文通被黃培修等人打倒在地，即於櫃檯前對黃培修及其他數名姓名不詳之男子說（台語）「不要再打了」、「幹你娘，你們認識我，我朋友（黃文通）來這邊喝酒，你們還打他」等語，黃培修見狀，即持鋁棒一支與其他數名姓名不詳之男子往上訴人方向走去，並對上訴人說（台語）「幹你娘，你拿刀，要給你死」等語，隨後黃培修並持該鋁棒往上訴人方向走去，加以毆打上訴人，上訴人面臨此生命、身體不法之侵害，為防衛生命、身體安全，而持刀予以抵擋，雙手持刀揮砍黃培修，致黃培修因此受有左顳枕部頭皮銳器切創一處五‧五〤○‧三〤○‧四公分，右眉上方銳器淺割傷一處五〤○‧一〤○‧一公分，左頸部銳器淺割傷一處三‧五〤○‧一〤○‧一公分，左臀部外側銳器創刺創一處七〤一‧三〤一公分，左側手肘前部銳器淺割傷一處七〤○‧一〤○‧一公分，左前臂背側銳器淺割傷一處四〤○‧一〤○‧一公分等多處傷害，上訴人因其手持之二支刀器鋒利，已足以抵擋黃培修續行攻擊侵害之行為，竟猶萌殺人犯意，逾越其防衛必要程度，持該尖銳之水果刀，猛力刺向黃培修胸部之部位，致其左胸部銳器創一處，創口一‧九〤○‧七公分、刺穿胸壁、左上肺葉（創口二‧二公分）、心包膜、左心房、止於心室中隔，深度約八‧八公分，黃培修左胸部因受有銳器刺創而不支倒地，於送醫途中，即因左胸部銳器刺創、心臟刺創合併大量血胸不治死亡；上訴人見黃培修倒地後，即將水果刀一支交給黃文通（另由檢察官通緝中），另攜帶刻花刀一支逃離現場，嗣後將之丟棄於不詳處所（迄未尋獲）等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人殺人（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，故侵害已過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛；而防衛過當，更須以有防衛權存在為前提。原判決認定上訴人因遭被害人黃培修持鋁棒毆打，為防衛自己生命、身體安全，而雙手持刀揮砍黃培修，造成黃培修左顳枕部頭皮銳器切創、右眉上方銳器淺割傷、左頸部銳器淺割傷、左臀部外側銳器創刺創、左側手肘前部銳器淺割傷及左前臂背側銳器淺割傷等多處傷害等情。但其理由欄所引證人之證供，其中吳全盛於檢察官偵查中僅稱：「侯中元當時看到黃文通被打就跑進廚房拿兩把刀出來，……站在廚房出來之通道口，而黃培修手中拿一支空心鐵管準備要打人，黃文通從地上爬起來後拉住黃培修的衣服，……侯中元看到就跳過來……，並用右手中之刻花刀刺中黃培修胸部」；黃偉欽亦證稱：伊看到侯中元跑進廚房那邊再出來時，手中拿著一支長的水果刀，而黃培修在大廳中央手上拿著一支長的鐵棍，侯中元手上拿著水果刀過去對黃培修胸部刺下去等語；張協淨證稱：伊看見侯中元左手持長式水果刀站在廚房出來之通道口，後來黃培修手上拿一支棍子走向侯中元那邊，這時侯中元手上拿著刀對黃培修說你要幹什麼，而黃培修繼續向前，而侯中元手中的刀子往前比過去後，黃培修即身體往前靠在侯中元之身體云云；另傅麗珠證稱：黃培修有七、八名朋友用手打黃文通，沒多久侯中元出來大聲說「你們不認識我嗎，還把我的朋友打成這樣」，後來黃培修手中拿著一支鋁棒對著侯中元過去，侯中元說「真的要這樣嗎」，黃培修回以「你是什麼小」（台語），再來侯中元以不明兇器往前刺了黃培修一刀又抽回來云云。依上開證人等之所述，其等對於上訴人係遭黃培修持鋁棒毆打，出於正當防衛之行為而予以還擊，致造成黃培修上開之傷勢，並未涉一語，原判決逕依黃培修所受傷勢，遽認定均係上訴人為抵擋黃培修之攻擊而出於正當防衛行為所造成，自嫌速斷。又證人吳全盛於檢察官訊問時雖為上開之證述，嗣於原審則稱：「當時被告看到黃文通被打，跑進廚房拿刀出來，當時雙方已經被張協淨拉開，隔開之後，黃文通從地上起來要拉黃培修的衣服，黃培修有拿鐵管要打被告侯中元，當時我站在被告的右後方，黃培修有拿鐵管打下去，被告侯中元用左手隔開，當時我站在被告的右後方，有看到黃培修拿棍子打到被告舉起來的左手，後來被告就說『什麼小』（台語）並用右手的刀子往黃培修的胸部刺去，……在這之前黃培修並沒有打侯中元，……我看到只他用刀碰到胸部一下」等語，另傅麗珠證稱：「黃培修有舉起棒子，作勢要打被告侯中元，……侯中元有後退到櫃台邊，……在櫃台那邊我是沒有看到黃培修有打侯中元，只看到他拿起棒子，但是在這之前，雙方人馬就已經開打」，張協淨證稱：「侯元就說不要再打了，黃培修手上棍子有拿起來打侯中元，侯中元有拿刀在抵抗，黃培修的棍子應該有打到侯中元的手及刀子，後來侯中元往後退退到櫃台旁邊，我沒有辦法注意到有無打到侯中元的身體，……另外侯中元拿刀子如何刺到黃培修的身體，我沒有看到，因為當時我在護著黃文通，側面對著侯中元，沒有看到他如何刺到黃培修」，又證人邱韶華係證稱：「當時看見七、八個人拿棍子打一個人，……在打地上人的三、四個人看到被告拿刀就罵被告拿刀，要給你死，他們就用棍子要打被告，被告就拿刀一直擋，一直退，其餘的我就沒有看見了」各等語（見原審更㈢卷第三十八至四十頁，第七十九、八十、九十四、九十五頁，原審更㈡卷第七十六頁），上開證人等似未目擊上訴人係為抵擋黃培修之出手毆打而持刀刺向黃培修胸部之情事，則上訴人刺殺黃培修胸部一刀，是否合於前揭正當防衛行為之要件，而得主張防衛權，已值推敲；原判決竟據以認定上訴人係因其與友人黃文通遭被害人等圍毆，方進入廚房拿刀自衛，並因遭被害人持鋁棒毆打，面臨此不法之侵害，為防衛自己之生命、身體，方持刀揮砍被害人，屬防衛過當，乃依刑法第二十三條但書規定減輕其刑等情，其採證認事及適用法則俱難謂已審酌至當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日最高法院刑事第十一庭審判長法官 呂 潮 澤法官 白 文 漳法官 孫 增 同法官 林 開 任法官 黃 一 鑫右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日