要旨
上訴人劉○中所犯竊盜罪部分,雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件,但依軍事審判法第一百八十一條第四項前段之規定(依軍事審判法第一百八十一條第四項前段立法理由之說明,對於被告不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決,即便是刑事訴訟法第三百七十六條之案件,亦得以判決違背法令為理由,向最高法院提起上訴,係依司法院大法官釋字第四三六號解釋,基於憲法保障軍人訴訟權利及司法院為國家最高司法機關之意旨,使軍人得向最高法院上訴增加審級救濟之利益而增訂),與所犯妨害軍機治罪條例部分,均得以判決違背法令為理由上訴本院,合先指明。
案由
最高法院刑事判決 九十一年度台上字第四八五三號上 訴 人 劉持中 選任辯護人 李永然律師 羅名威律師 楊克成律師 右上訴人因妨害軍機治罪條例等罪案件,不服國防部最高軍事法院中華民國九十一年五月一日上訴審判決(九十一年度忠判字第0四號,起訴案號:國防部高等軍事法院檢察署八十九年度愛偵字第十八號),提起上訴,本院判決如左:
主文
上訴駁回。
理由
本件上訴人劉持中所犯竊盜罪部分,雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件,但依軍事審判法第一百八十一條第四項前段之規定(依軍事審判法第一百八十一條第四項前段立法理由之說明,對於被告不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決,即便是刑事訴訟法第三百七十六條之案件,亦得以判決違背法令為理由,向最高法院提起上訴,係依司法院大法官釋字第四三六號解釋,基於憲法保障軍人訴訟權利及司法院為國家最高司法機關之意旨,使軍人得向最高法院上訴增加審級救濟之利益而增訂),與所犯妨害軍機治罪條例部分,均得以判決違背法令為理由上訴本院,合先指明。 本件原判決認定:上訴人劉持中(民國七十七年八月十八日入伍,政治作戰學校第三十八期畢業、志願役)係陸軍第六軍團二一砲指部六○一群少校政戰官,前於八十九年三月一日任職陸軍第六軍團司令部政二組少校政戰官,奉該部政戰部主任陳金池少將之口頭命令,於同年四月十六日至七月十日間,支援政戰部主任辦公室代理行政官職務,負責陳主任之行程管制、對外聯繫、公文傳遞及臨時交辦事項等業務。八十九年六月二十日,上訴人陪同陳主任至台北市大直營區參加國防部聯合作戰訓練暨督察部主辦之「國軍聯合作戰要綱學術研討會」時,見會場外報到處,置放數份裝有會議資料之黑色塑膠盒,無人看管,竟意圖為自己不法之所有,竊盜乙盒(內裝有「國軍聯合作戰要綱學術研討會論文集、編號:一一三○」、筆記本及議程手冊各乙冊、原子筆乙枝,除論文集外,餘均未扣案)。另八十九年六月間,勁報記者洪哲政因與上訴人係軍校舊識,向上訴人要求提供漢光演習資料,同年七月間,上訴人因偶然持有經鑑定為「密」級之「第三作戰區漢光十六號演習部隊任務訓練計畫」會議資料之附件一,即「第三作戰區漢光十六號演習課目計畫表」,為軍事上應保守秘密之文書(含鑑定非屬「密」級之附件二之一、二之二)等資料,並於同年月二十二日,將上述資料郵寄交洪哲政,經洪哲政撰稿刊登於當月二十九日勁報,公示於他人(洪哲政涉案部分,業由國防部高等軍事法院檢察署移送台灣高等法院檢察署偵辦)等情。係以上開事實中關於竊盜部分,經訊據上訴人對於八十九年六月二十日陪同該部陳主任,至台北市大直營區參加國防部聯合作戰訓練暨督察部主辦之「國軍聯合作戰要綱學術研討會」會議期間,因見會場外報到處,置放數份裝有會議資料之黑色塑膠盒,無人看管,而私取乙盒(內裝有「國軍聯合作戰要綱學術研討會論文集、編號:一一三○」、筆記本及議程手冊各乙冊、原子筆乙枝)之事實,並不否認,雖辯稱因見會議資料散落在地,無人看管,認係多餘資料,為增進本職學能而自由領取,實無竊取之意圖云云,然據該研討會總承辦人汪匡平上校及負責該會行政支援之喬國揚中校到庭證稱:「當時不准非與會人員取閱論文集(會議資料)」、「論文集(會議資料)非有入場證,不得領取」、「我們是按照編號分發列管,與會人員皆有簽保密切結書」及「領取時須簽具保密切結」等語,並有上開保密切結書影本四紙可資佐證(見國防部高等軍事法院審㈠卷第五五頁背面、第一○五頁、第一二七頁至第一三○頁),即上訴人亦坦承:拿會議資料時,學術研討會尚未結束,無人告知可自行取閱,及陳主任有簽領會議資料,我因去停車,如何簽領不清楚等語(見國防部高等軍事法院審㈠卷第三一頁至三二頁),上訴人於研討會尚未結束時,既明知陳主任係「簽領」會議資料,並非隨意取用又無人告知可自行取閱,縱使該會場外報到處置放之會議資料當時無人看管,亦僅係承辦單位支配力一時之遲緩,既須簽具保密切結書始可領取,顯非棄置之物可比,再參酌其私取會議資料之過程綜合判斷,所辯係多餘資料,可自由領取,無為自己不法所有之意圖,實難採信,此外並有扣案之「國軍聯合作戰要綱學術研討會論文集」(編號:一一三○)乙冊可證,上訴人上開罪證明確,足堪認定;又上開事實中關於因偶然持有之軍機,公示於他人部分,經訊之上訴人供稱寄給洪哲政及扣案之「漢光十六號演習」課目計畫表等會議資料,係政戰部陳金池主任先後二次交其銷燬時,私自留存云云。但查陳金池到庭證稱:其未將此類密級資料帶回辦公室,從未交付有關漢光十六號演習資料予上訴人處理等語(見偵㈡卷第一五頁背面、第一六頁);另經原陸軍第六軍團司令部作戰處作戰科「漢光十六號演習」承辦人朱靜波中校證稱:扣案之演習課目計畫表,係開協調會時,在作戰處綜合科印製的,沒有任何單位反映遺失漢光演習資料,開會資料用的是白報紙並非影印紙,及漢光演習協調會之會議資料,開會時均會給長官乙份,會後有的是長官自己帶走,其餘回收,但未清點何長官帶走資料等語(見國防部高等軍事法院審㈠卷第一○四頁背面、審㈡卷第一五頁),又扣案之演習資料上編號B二四八、B○一○之暗記,係該處綜合科及作戰科影印機編號,此有陸軍第六軍團九十年一月十一日華洛字第六四五號函在卷可稽(見國防部高等軍事法院審㈠卷第五九頁)。本件扣案演習資料既不能證明係陳主任交予上訴人,且該演習協調會之資料,並非上訴人職務上所能持有,復查無其他積極證據可資認定上訴人有「刺探」之行為,本「罪疑唯輕」之旨,自應認僅係上訴人「偶然」持有。又上訴人辯稱其僅寄送非屬「密」級之附件二之一及二之二,並未寄送「密」級之演習課目計畫表(即附件一)給洪哲政,偵查期間因疏忽而承認云云。惟查八十九年七月二十九日勁報第三版關於「漢光演習」之報導內容,包括「演習項目」、「內容」、「實施地點」及「方式」等(見偵㈢卷第一六頁),而此等資料內容,僅見於演習課目計畫表(即附件一),至於附件二之一及二之二則無此類資料內容,是上訴人將此「密」級之演習課目計畫表(即附件一)寄送洪哲政之事實,足可認定。另上訴人謂「第三作戰區漢光十六號演習」會議資料,並無標示機密等級乙節,固經證人朱靜波中校證稱:因該件係會議資料抽存,只在會議資料封面有『密』字樣等語(見國防部高等軍事法院審㈡卷第一六頁背面)。但查八十九年七月二十八日洪哲政去電與上訴人談話監聽錄音,上訴人要求洪哲政「這個你要妥善保管喔!」,洪答稱:「我知道,我用完就會把他銷毀。上面那些該塗掉的,你都已經把他塗掉了,這個東西我會特別小心,你大可放心!」、洪哲政問:「沒有呼朋引伴一起出來」,上訴人回答:「呼朋引伴還能跟你打電話嗎?」,有該譯文可稽(詳見偵㈣卷第一二五頁、第一二六頁),復於審判期日當庭播放該監聽錄音帶,並予上訴人辯解之機會,上訴人對上開通聯內容之譯文,並無異議(見原審㈡卷審判筆錄),足證上訴人寄交洪哲政之「漢光十六號演習」資料,標示有機密等級,且其主觀上已有應保守秘密之軍機之認識;且扣案之第三作戰區「漢光十六號演習演習課目計畫表」,經當庭提示上訴人核對,與標示「密」級之第三作戰區司令部八十九年六月三十日華渤字第七九八五號令頒「漢光十六號演習」演習部隊任務訓練實施計畫之附件一(見偵㈡卷第六二頁)完全相同,並據前國防部總政治作戰部(現改編為國防部總政治作戰局)八十九年十月三日祥秘字第一二二六四號函覆鑑定結論與理由為:一、案內資料出自第三作戰區六月三十日令頒之「漢光十六號演習」演習部隊任務訓練實施計畫(密級),其中附件一|「演習課目計畫表」內容述及演習課目、參演單位及演練事項與地點,雖未涉及兵力部署、火力配備等軍事行動,惟洩漏後,敵人可知悉我軍防衛作戰計畫之強弱點,進而研判各級部隊戰備任務,並依演習時程獲悉參演部隊戰力間隙;故對部隊安全仍具損害。二、本表依「軍機種類範圍準則」第五條「演訓類之軍機之範圍」第一款「軍事演習計畫內容、實施狀況」及第十一條第四款「洩漏後,足以使國軍部隊安全遭受損害之事項」等綜合研判,鑑定為「密」級資料,亦屬「妨害軍機治罪條例」第一條所稱之「軍事機密」(見偵㈠卷第四二頁、第四三頁)。上訴人徒以無機密等級標示,否認其認識「漢光十六號演習」會議資料之機密屬性,顯不足採信。此部分犯行事證明確,亦堪認定;為其所憑之證據及理由,並指駁其辯解。因認上訴人關於竊盜部分之行為,係犯修正前陸海空軍刑法第八十五條前段盜取財物罪,然上訴人行為後該法條於九十年十月二日修正施行,依刑法第二條第一項前段之規定,應適用修正後陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款之規定,論以刑法第三百二十條第一項之竊盜罪,又上訴人於竊盜當時並未見上開資料之內容,尚難逕認上訴人竊取當時有「密」級軍機之認識,公訴意旨認上訴人另犯妨害軍機治罪條例第五條「竊取非職務上所應知悉或持有之軍機」罪,尚有未洽,以公訴人認與論罪科刑之竊盜罪為想像競合犯,有裁判上一罪關係,不另為無罪之諭知。另上訴人關於因偶然持有之軍機公示於他人部分之行為,係犯妨害軍機治罪條例第四條第一項因偶然持有之軍機公示於他人罪,上訴人此部分行為,與洪哲政有犯意聯絡及行為分擔,應以共同正犯論,公訴意旨認上訴人此部分行為係犯同條例第三條第一項共同因刺探收集而得之軍機洩漏於他人罪,尚有未當,起訴法條應予變更,又妨害軍機治罪條例業據立法院於審議修正現行陸海空軍刑法時附帶決議,應由行政院檢討廢止,改以刑法相關條文配套修正,上訴人上開妨害軍機治罪條例部分犯行,有情輕法重,可資憫恕之情形,應依刑法第五十九條規定減輕其刑。上訴人所犯上開二罪犯意個別,應分論併罰。乃撤銷國防部高等軍事法院上開關於竊盜及妨害軍機治罪條例部分之初審判決(上訴人另被訴共同因職務上持有之軍機洩漏於他人部分,業經原審撤銷初審判決改判諭知無罪確定),援引妨害軍機治罪條例第四條第一項、陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款、第十三條、刑法第二條第一項前段、第三百二十條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十一條第五款、第五十九條之規定,並審酌上訴人服務軍旅十餘年不無績勞,因為增進本職學能而犯竊盜罪,復因一時思慮欠周為私誼而害公等一切情狀,分別論上訴人竊盜罪,量處有期徒刑八月;又論上訴人共同因偶然持有之軍機,公示於他人罪,量處有期徒刑一年六月;並依法定其應執行之刑為貳年壹月。經核於法並無違誤。查有關「第三作戰區漢光十六號演習課目計畫表」,為「密」級資料,有專業機關即(前)國防部總政治作戰部八十九年十月六日(八九)祥秘字第一二二六四號函所附鑑定意見在卷可稽,原判決採為論罪之基礎,核與證據法則並無違背。又八十九年七月二十七日電話監聽譯文所載之上訴人郵寄「兩份」資料予洪哲政,包括「第三作戰區漢光十六號演習演習課目計畫表」在內,業據上訴人於偵查中自白在案,且於初審調查證據時亦曾當庭提示(見偵二卷第一九頁、初審一卷第三二頁),原判決綜合調查證據之結果,採為認定上訴人確有郵寄「第三作戰區漢光十六號演習課目計畫表」予洪哲政之證據,為其認事採證職權之適法行使,核與證據法則亦無違背。其餘上訴意旨以洪哲政否認有收到上訴人郵寄之「第三作戰區漢光十六號演習課目計畫表」,及上訴人誤信系爭資料可自由領取並無竊取本件系爭資料之行為與故意云云,分別指摘原判決有調查職責未盡或違背證據法則,查或係原審已審酌為其認事採證職權之適法行使;或係對事證已臻明確,並無再行傳訊調查必要之事項任意指摘原判決違背法令,核均非適法之上訴理由。上訴意旨執上述各點指摘原判決違背法令,非有理由,應予駁回。 據上論結,應依軍事審判法第一百八十一條第四項,刑事訴訟法第三百九十六條第一項,判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日最高法院刑事第八庭 審判長法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 黃 一 鑫 法官 魏 新 和 法官 林 秀 夫 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日