最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月十日第二審更審判決（九十一年度上重更㈠字第四五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第九七二、九八一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告（下稱被告）葉明信曾於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例，經原審法院判處有期徒刑六年及三年六月，應執行有期徒刑九年確定，執行至八十七年間縮刑假釋出獄。被告於假釋期間，為替綽號「文仔」者介紹購買第二級毒品甲基安非他命之買主以賺取差價，而於九十年二月六日下午一時許，基於與「文仔」共同運輸第二級毒品之犯意，央求不知情之林勤展（業經不起訴處分確定）駕駛自用小客車，載往新竹縣新豐鄉○○○路池府王爺廟附近之釣魚池，途中並以行動電話與另一名亦有運輸安非他命犯意聯絡之不詳姓名者（即「文仔」之友人）聯繫，同日下午三時十分許抵達時，被告乃下車與該不詳姓名者交談，經該不詳姓名者告知放置安非他命之處所後，被告即要求林勤展開車至指定之地點，而在路旁之垃圾桶內拿取十二包安非他命上車，嗣欲返回苗栗縣竹南鎮住處時，於同日下午三時三十分許在新竹縣西濱公路竹港大橋，為警循線攔檢查獲，並扣得「文仔」所有之安非他命十二包（淨重十一公斤八○一‧五八公克）等情。因而撤銷第一審關於運輸第二級毒品部分之判決，改判論處被告共同運輸第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判，而有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文。而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。本件依檢察官起訴之事實，係指：被告意圖販賣第二級毒品安非他命營利，而於九十年二月六日央請不知情之林勤展駕駛自用小客車，為之載往新竹縣新豐鄉○○○路某釣魚池附近，以不詳數目之現金，向該不詳姓名者販入安非他命十一‧九九公斤，嗣於回家途中經警查獲（見偵字第九七二號卷第一八四頁正面、背面）。而原審經審理結果，係認定：被告為替「文仔」介紹購買安非他命之買主以賺取差價，而於九十年二月六日央請不知情之林勤展駕駛自用小客車，將之載往新竹縣新豐鄉○○○路池府王爺廟附近之釣魚池，而與「文仔」及另一不詳姓名者（「文仔」之友人）共同基於運輸第二級毒品之犯意，經該不詳姓名者告知放置安非他命之地點後，由被告在路旁之垃圾桶內拿取十二包安非他命上車，嗣欲返回苗栗縣竹南鎮之住處時為警查獲。則檢察官所起訴，被告基於自己營利之目的，向「文仔」販入第二級毒品；與原判決所認定，被告基於運輸之目的，與「文仔」等人共同運輸第二級毒品，其社會基本事實是否同一？能否依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條予以判決？即有研求餘地，原審未予究明，即遽行判決，自嫌速斷。㈡毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（本院二十四年上字第一六七三號判例、二十四年七月總會決議事項三八參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）。被告於原審始終承認：「有販售賺取差價之意圖」、「我去拿回來就是要賣，事實我不是運輸毒品」（見原審上訴卷第八十四頁、原審更㈠卷第五十九頁）。以上供述如果無訛，則被告顯然係基於販賣之目的而從事於搬運行為，即應分別情形論以「意圖販賣而持有」或「販賣」之罪；乃原判決認為係犯單純之「持有」及「運輸」之罪（見原判決第七面第二至三行），亦有未合。㈢販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，亦不以已經得利為必要。證人林勤展於警訊時、檢察官偵查中及第一審法院訊問時，始終證稱：「我見到葉明信拿三十萬元台幣給對方」、「葉明信下車拿一疊錢給該男子，請他點是三十萬元」、「葉明信下車與那個人交談，聽到他們談錢的事，好像三十萬元」、「葉明信拿三十萬元給那男子，那男子說往魚塭走可看到塑膠袋，葉明信就拿上車」、「葉明信當天帶一黑皮包，長約三十公分，厚約十公分，高約十五公分，……被告拿出一牛皮紙袋，……我聽到說三十幾（萬元）」（見偵字第九七二號卷第六頁、第三十二頁、第一六四頁背面，第一審聲羈字第一四號卷第五頁、第一審重訴字第六號卷第二十六頁、第二十八頁）。上開指證，何以不足採信？原判決未予說明，已有未合。另被告雖否認已交付三十萬元價金；但於原審已經承認：「他（指﹃文仔﹄）打電話給我，要我作安非他命（指買賣安非他命）」、「我是當天才答應他，……我拿了之後叫他先給我欠」、「有販售賺取差價之意圖」、「他問我要不要作安非他命，……後來我就同意」、「叫阿文先讓我欠」、「我去拿回來就是要賣」（見原審上訴卷第五十六頁、第六十七頁、第八十四頁、第九十五頁，原審更㈠卷第五十八頁、第五十九頁）。縱如其所辯，尚未付清價金；但被告是否以賒購之方式，向「文仔」販入安非他命？原審未予斟酌，即逕認被告為替「文仔」介紹買主，以賺取差價，亦與卷證資料，不相適合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日最高法院刑事第十一庭審判長法官 呂 潮 澤法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 十七 日