最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年二月十九日第二審判決（九十一年度上訴字第一二九一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第三九四七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告陳泰良曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑五年三月，於民國八十八年一月十一日執行完畢，仍不知悔改。緣王國興於九十年九月二十七日下午五時五分許，為警查獲施用第一級毒品海洛因，經由王國興之供述，警方查知被告有販賣第一級毒品海洛因，旋由王國興配合警方指示，於同日晚上十一時五分許，撥打0000000000號行動電話，向被告佯稱欲購買海洛因新台幣（下同）三千元，被告竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，攜帶第一級毒品海洛因一包，在雲林縣口湖鄉○○村○○路三十三號其住處附近與王國興進行交易，旋於交易進行中為埋伏在旁之員警當場查獲，致未能完成交易，警員並在該處地上扣得被告丟棄之第一級毒品海洛因一包（毛重○‧七公克）。嗣於同日另在其上開住處房內茶几處扣得第一級毒品海洛因三包共計毛重一‧二公克，及第二級毒品安非他命十四包共計毛重七‧四公克（合計淨重六‧○一公克，包裝重二．九八公克）等物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯），固非無見。

惟查㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實與理由及主文，尤必相互一致，始為適法。原判決論被告販賣第一級毒品未遂罪，然其事實欄記載，警察人員於九十年九月二十七日下午五時五分許，查獲王國興施用海洛因，並由其供述查知被告販賣海洛因，旋由王國興配合警方指示，於同日晚上十一時五分許，撥打0000000000號行動電話，向被告佯稱欲購買海洛因，被告即基於販賣毒品海洛因之犯意，攜帶海洛因一包，在其住所附近與王國興進行交易，於進行中為埋伏之警員查獲，致未完成交易等情。並於理由內引用被告於偵查時供稱：「（問：你有無販賣毒品給王國興？）是王國興自己打電話給二哥，王國興沒空，叫我拿給他，第一次是在九十年九月二十六日晚上，第二次是在昨天晚上（即九十年九月二十七日查獲日）」等語，並謂苟被告沒有販賣海洛因與王國興，豈有於王國興在電話中向其表明要購買海洛因後，旋即攜帶一包海洛因赴約定地點，並當場為警查獲等情。如果無訛，是否認定被告除於九十年九月二十七日晚上被查獲販賣海洛因與王國興未遂之犯行外，尚有其他販賣海洛因與王國興之犯行，其事實記載與理由說明均有欠明瞭，致與主文不相適合。又原判決依卷附之公務電話紀錄及0000000000號行動電話門號通聯紀錄，以該門號於九十年九月二十七日晚上十時十六分許確曾與（王國興使用之）警員林健煌所有之0000000000號行動電話有通聯紀錄，而認定被告於案發時業與王國興以電話聯絡方式達成買賣海洛因合意等情，亦與事實欄所記載王國興係於同日晚上十一時五分撥打電話與被告聯絡購買海洛因之情節相互齟齬，自有可議。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，祗要是犯上開之罪，其供犯罪所用之物，且屬犯人所有者，即應依上開規定沒收，並不以專供犯罪所用之物為限。原判決以被告雖以門號0000000000號行動電話一支作為本案販毒之聯絡工具，但該電話既係供日常聯絡之用，並非專供本案販毒之用，故不併予宣告沒收，其所持之法律見解自有可議。又原判決理由說明扣案毒品之外包裝十八個雖非毒品，但既係用於包裹毒品，便於攜帶，係供販賣毒品所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，但主文僅諭知毒品外包裝十個沒收，已有未當。且原判決理由另又謂扣案第一級毒品海洛因三包及第二級毒品安非他命十四包，均屬違禁物，雖與本案犯罪無直接關涉，但起訴書已敍明應依法沒收，應認檢察官已聲請沒收，亦依同條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。然既謂該三包海洛因之外包裝為供販賣毒品所用之物，又謂其所包裝之海洛因與本案犯罪無直接關涉，其間不無矛盾之情形。再檢察官係起訴被告連續販賣第一級毒品既遂及未遂罪，並於起訴書記載扣案之海洛因一包、海洛因三包、安非他命十四包，分別為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，請依法宣告沒收並銷燬之等情。對該三包海洛因及十四包安非他命，是否有依刑法第四十條但書之規定，聲請單獨宣告沒收，亦非全無疑義，原判決對此未詳予研求，遽予宣告沒收並銷燬之，並記載於被告販賣第一級毒品未遂罪之從刑，亦有未洽。檢察官及被告分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十二 年 五 月 十五 日最高法院刑事第三庭審判長法官 董 明 霈法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 洪 清 江右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日