要旨
公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人行賄罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權之人交付財物或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使，且所交付之賄賂或不正利益與約為投票權一定行使或不行使間，有相當之對價關係為構成要件。如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」，申言之此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬。且該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動舉行之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論擬。
案由
最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二七七三號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被 告 曾桂輝 張萃櫻 劉孟婷 林月梅 右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年六月十九日第二審判決（九十一年度上訴字第五七五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度選偵字第二三、二四、二六號 )，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告等所贈送之化粧品，其價值每份已達新台幣（下同）一百七十元，業據證人謝淑靜證述在案，又該贈送之化粧品，係由寶僑家品股份有限公司（下稱寶僑公司）寄送至國民黨竹山鎮黨部，再以中國國民黨黨徽貼紙加貼其上，且被告等於辦理美容講座會場中，被告曾桂輝於致詞時表示：「……十二月一號投給立法委員熊俊平……不對，……吳敦義一票……」；被告張萃櫻亦表示：「要幫吳敦義拉票，十二月一日大家穿得水水蓋給吳敦義」；被告林月梅於教授皮膚保養及介紹美容用品時，亦穿插表示：「今年要記得南投縣長各位就是要選國民黨的人選，就像林明溱、張明雄，十二月一日不要忘記選給吳敦義，縣長一定要選給林明溱、張明雄」。顯見被告等所舉辦之美容講座，確有要求在場參與講座之人投票支持國民黨之立委候選人吳敦義、縣長候選人林明溱、張明雄等人，亦有蒐證錄音帶、譯文等在卷足憑，足徵被告等確有以化粧品贈與參與講座之人，而約其為一定之行使或不行使投票權，其藉用辦理美容講座之名義進行賄選，至臻明確，被告等所為，核與公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪該當，應以該罪論處，惟原判決理由竟就本件以類此美容講座屬竹山婦女協進會邀請寶僑公司美容師講授美容保養課程之活動，本質上乃民間團體內部為凝聚會員感情所舉辦，而會後贈送之保養試用品亦屬寶僑公司出於行銷動機自發性提供之贈品，認定被告等人利用既有之商業活動為彼等支持之候選人助選，其等贈送化粧品樣品行為應不構成賄選罪，而忽略其等賄選之動機及行為，對被告等均為無罪之諭知，顯有違誤等語。 惟查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決以公訴意旨略以：被告曾桂輝係南投縣竹山鎮婦女協進會（下稱竹山婦女協進會）理事長，被告張萃櫻係國民黨竹山鎮黨部婦工會會長兼任竹山婦女協進會常務理事；被告劉孟婷係國民黨竹山鎮黨部專員兼任竹山婦女協進會總幹事，負責國民黨竹山鎮婦女工作業務推展；被告林月梅則為寶僑公司教育訓練部講師，教授皮膚保養、基礎彩妝及推廣介紹該公司ＳＫⅡ產品。曾桂輝、張萃櫻及劉孟婷，基於替國民黨立法委員候選人吳敦義、縣長候選人林明溱、張明雄等人助選之概括犯意聯絡，共同謀議以形式上舉辦蜜斯佛陀ＳＫⅡ「秋冬彩妝美容講座」（下稱美容講座）之活動名義，贈送市價約一百七十元之美容保養品一組（含亮彩化妝水、潤采多元活膚霜各一小瓶）及印有支持吳敦義參選立法委員之小型面紙一包等物予前來參加講座之婦女，並要求與會婦女支持立法委員候選人吳敦義、縣長候選人林明溱、張明雄等人。劉孟婷則於民國九十年十月二十五日發函寶僑公司，請求該公司自同年十一月份起連續舉辦十二場美容講座，再私下去電向林月梅表示欲以舉辦上開活動為幌子，實際係為進行支持上開國民黨所提名候選人之助選拉票等情事；林月梅明知寶僑公司雖有舉辦美容講座贈送保養品之例子，惟其亦知悉公司所舉辦之美容講座活動，僅能單純用以介紹產品、或講授美容相關事宜，不得有任何為特定候選人助選或拉票等情事發生，否則即不得舉辦類似之美容講座活動，遑論贈送公司之保養品，然林月梅竟事先允諾劉孟婷並寄送前揭五百組之保養品至國民黨竹山鎮黨部由劉孟婷收執，繼由劉孟婷在大部分保養品包裝之背面貼上印有國民黨黨徽、竹山鎮黨部之貼紙以為黏封，且由劉孟婷以竹山婦女協進會名義填寫、寄送明信片予各協進會之會員邀請參加；嗣由林月梅、曾桂輝、張萃櫻及劉孟婷等人，連續於九十年十月二十八日起，分別在竹山鎮延平里、中央里、延山里等處，舉辦上開形式上所謂之美容講座，實際上卻由林月梅、曾桂輝、張萃櫻等人利用講座期間向參加之婦女請求支持國民黨所推出之立法委員候選人吳敦義、縣長候選人林明溱、張明雄等人，並於講座結束後，由劉孟婷或張萃櫻等人，贈送每位參加之婦女保養品一組及面紙一包。嗣於九十年十一月十一日晚間，林月梅等四人又舉辦同樣之活動，由劉孟婷以理事黃桂花（偏名黃惠貞）、代表蔡春蘭、蕭淑媛及該會全體理、監事之名義，寄發明信片邀請竹山鎮延山里詹淑如等數十人，參加九十年十一月十一日在理事黃桂花竹山鎮○○路十七之六號住處舉辦之「ＳＫⅡ秋冬彩妝活動」，並載明「備有外出型乳液及化妝水贈送給大家」等字樣，藉以吸引該地區之婦女踴躍參加。該場講座計有會員詹淑如、陳林枝梅、蕭淑媛、張燕惠、劉林綿花、陳林吻及劉邱怨等十餘人參加，曾桂輝於講座中致詞時表示：「十二月一號投給立法委員熊俊平……不對……吳敦義一票……」、張萃櫻亦表示：「要幫吳敦義拉票、十二月一日大家穿得水水蓋給吳敦義」，請求在場參與講座之詹淑如等人支持國民黨之立委候選人吳敦義參選。林月梅於講授皮膚保養及介紹美容用品時，亦穿插表示：「今年要記得南投縣長各位就是要選國民黨的人選，就像林明溱、張明雄，十二月一日不要忘記選給吳敦義，縣長一定要選給林明溱、張明雄」，另亦表示贈送之保養品市價達一百元以暗示前來參加之婦女不虛此行等話語，藉以大力推薦國民黨立委候選人吳敦義及南投縣長候選人林明溱，嗣於該次「秋冬彩妝活動」結束時，劉孟婷即致贈參加者前揭價值一百七十元之ＳＫⅡ化粧水與潤采多元活膚霜一組及印有立委候選人吳敦義懇請支持之面紙一包，因認曾桂輝、張萃櫻、劉孟婷、林月梅共同涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人行求賄賂罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則難遽採為有罪判決之基礎。公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，其構成要件有三：其一須對有投票權之人為之；其二須有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；其三須使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。而所謂「賄賂」，指以財物贈與，亦即對於有投票權之人以財物贈與，而約其不行使投票權或為一定之行使，始該當投票行賄罪之犯罪構成要件。訊據被告等四人固供承竹山婦女協進會係邀請林月梅講課，而在竹山鎮內舉辦巡迴美容講座，且於會員報到時發放印有支持吳敦義字樣之面紙一包，復於課程結束後贈送保養試用品一組等情。然均堅決否認有何違反公職人員選舉罷免法對於有投票權人交付賄賂之犯行，曾桂輝、張翠櫻均辯稱渠等係出於私人情誼且認為吳敦義從政清廉，值得推薦而順便向在場婦女拉票，並非假借舉辦美容講座從事賄選等語；劉孟婷辯稱竹山婦女協進會往年即與林月梅接洽舉辦美容講座，保養贈品係化妝品公司依循往例贈與參加婦女試用，伊係隨手以印有國民黨黨徽之標籤黏貼包裝封口，嗣因女兒表示貼不牢，遂改以心型貼紙重複黏貼，並無特殊意義，絕非伊個人夥同林月梅基於行賄意思所交付。至所發放之面紙，係認吳敦義為人清廉，然競選經費拮据，始自發性地將載有吳敦義捐款帳號之面紙廣為發放供眾人知曉，均非供作賄賂財物等語；林月梅辯稱伊服務之公司本有提供社會團體洽辦美容講座之機會，伊與劉孟婷因八十七、八十九年間舉辦同一形式之美容講座而結識，保養贈品乃基於廣告行銷目的而贈送，俾消費者試用後至公司專櫃購買正式產品，係屬美容講座中附隨贈送之物品，並非賄賂，且伊基於與洽辦單位長期合作之考量，始於正式講課前附和曾桂輝、張翠櫻之言論發表助選之談話，然並無向在場婦女期約賄選之意思等語。經查：⑴、劉孟婷係竹山婦女協進會之總幹事，平日即負責會內相關活動之規劃安排等事宜，其於八十七年間因與寶僑公司美容講師即被告林月梅接洽寶僑公司基於回饋消費者，並兼具推廣促銷產品目的，而針對婦女團體所舉辦之美容講座而相互認識。林月梅於八十七年十、十一月及八十九年一、二月間，曾二度應邀為竹山婦女協進會會員舉辦多場美容保養講座。嗣於九十年七、八月間，林月梅曾詢問劉孟婷是否有意願循往例舉辦美容講座，經劉孟婷將預定之日程、地點等細節以電話與林月梅聯絡洽詢後，雙方遂敲定自同年十月二十八日起至十一月十三日止，以竹山婦女協進會會員為對象，分區舉辦寶僑公司ＳＫⅡ產品彩妝保養之巡迴美容講座，預計舉辦十二場，劉孟婷並於同年十月二十九日即首場講座舉行完畢翌日，將此項活動之時間、地點等事項提交竹山婦女協進會第三屆第二次理監事聯席會議追認通過，並以竹山婦女協進會名義寄發明信片邀約之方式，通知各會員依所規劃之場次前往參加等情。業據劉孟婷、林月梅於第一審法院調查時供承不諱，且證人即參與美容講座之竹山婦女協進會會員蕭淑媛、張燕惠、陳林枝梅、詹淑如、劉林綿花、陳林吻及劉邱怨於原審調查中證稱竹山婦女協進會過去即有舉辦類此由美容師講課之美容講座等語綦詳，並有竹山婦女協進會第三屆第二次理監事聯席會議簽到簿暨議程、美容講座日程表、明細片各一紙及寶僑公司美容講座貴賓簽名單一份在卷可稽。林月梅所供伊公司為回饋消費者，在全省各地均有提供免費之美容講座課程，舉凡公司行號或青商會、獅子會等社會團體有此需要，即可與當地美容師聯繫舉辦，類此活動乃兼具廣告、促銷產品之性質等語，核與證人即設有ＳＫⅡ專櫃之美容工作室負責人謝淑靜於第一審法院調查中證稱伊本人亦有接受公司行號、團體接洽舉辦美容講座，並負責授課，僅需洽辦團體達到相當人數即受理，並有寶僑公司ＭＦ／ＳＫⅡ消費者美容班執行方向與流程表一份附卷可參，足見上開美容講座課程之舉辦係寶僑公司業務推廣之一環，洽辦單位除需自行安排時間、場地及通知人員出席外，無庸另行支付寶僑公司任何費用。⑵、劉孟婷所籌辦之巡迴美容講座其中一場於九十年十一月十一日晚間，在竹山婦女協進會會員黃桂花（其偏名為黃惠貞）位於竹山鎮○○路十七之六號住處舉行，當日依明信片通知前往參與之會員計有蕭淑媛、張燕惠、詹淑如、陳林枝梅、劉林綿花、陳林吻及劉邱怨等十多人，現場係劉孟婷負責引領到場人員填寫個人資料及簽名報到等事宜，並由林月梅主講關於婦女日常美容保養常識，且向在場婦女介紹寶僑公司相關產品，同時亦表示會後將贈送小瓶裝之保養品供參加婦女試用，嗣於該場講座結束後，即逐一贈送每名參與者以標載ＳＫⅡ商標之紅色紙袋所包裝之保養試用品一組（內含亮彩化妝水、潤彩多元活膚霜各一瓶）等情，固據林月梅、劉孟婷供承在卷，並有預備於所剩場次發送之已包裝及散裝之贈品一批（共計含亮彩化妝水一百五十一瓶、潤彩多元活膚霜一百零六瓶）扣案可佐，然林月梅堅稱伊公司於美容講座會後，均致贈到場婦女些微容量之贈品試用，以藉機推銷公司產品，吸引消費者前往專櫃購買。此次經劉孟婷事先告知所預估之人數後，即將試用贈品及包裝袋五百份寄交劉孟婷收執包裝，且於每場講座會後均按例發放，雖經與市面販售之正品容量換算後，價值約略為一百七十元，然純粹係伊公司舉辦美容講座必然發放予參加者之贈品等語明確。證人蕭淑媛、張燕惠、陳林枝梅、詹淑如、劉林綿花、陳林吻於第一審法院調查中及證人即參加十一月十五日場次之許櫻花於原審審理中均一致證稱渠等於八十七年、八十九年間參加美容講座亦均有收受美容師發放之保養贈品，現場狀況與本次發放贈品情形相同等語。核與證人謝淑靜於調查站訊問及第一審法院調查時證稱美容講座所發送之保養品係試用贈品，並非以正式產品對外販售，公司於節日舉行促銷、折扣等活動時亦會贈送類似試用品，或由民眾憑美容雜誌截角至各專櫃兌換等語大致相符，參酌前揭寶僑公司ＭＦ／ＳＫⅡ消費者美容班執行方向與流程表亦載有對於接受美容課程之學員均於課後提供二瓶裝試用品一份、試用品為非賣品，不具任何現金價值，只作為促銷及廣告用途等字眼，顯見參與美容講座之婦女所收受之贈品，本屬寶僑公司藉機推廣產品一貫之行銷策略，不問洽辦團體之性質為何均無二致。是被告等人是否以行賄之意思，交付上開化妝品樣品予參與之人，顯有疑義。⑶、劉孟婷雖供稱美容講座係伊以竹山鎮之一里或數里為單位分區舉行，且係依各里之會員名單寄送明信片通知各該會員參加之場次等語在卷，然依卷附明信片所載內容觀之，並無任何隱晦之字句足令收受通知者預見該集會與第五屆立法委員及第十四屆南投縣長選舉有何關聯。又凡在竹山婦女協進會組織區域（即竹山鎮行政區）內年滿二十歲以上之婦女，均得申請加入該會，有竹山婦女協進會章程一份附卷可參，足見該協進會會員大多兼具竹山鎮內有投票權婦女（即依公職人員選舉罷免法第十五條規定，尚須於投票日前一日為止，在各該選舉區繼續居住四個月以上者，始為該選區之選舉人）之身分，本屬當然之理，是劉孟婷等人果均有賄選之犯意，自可逐一編造清冊，使各里有選舉權之婦女均假借參與美容講座名義順利領得賄賂財物，然劉孟婷、林月梅均供稱事先準備五百份之贈品係概括估計之數量等語在卷，且本件美容講座雖經寄送明信片通知各會員參加，惟終究屬於自由參加之性質，與會婦女到場後亦僅在寶僑公司預先準備之美容講座貴賓簽名單上簽名並留下個人資料，其目的無非提供寶僑公司將竹山鎮地區之消費者資料建檔以利日後寄發廣告或從事其他宣傳活動通知之用，並非在事先已編列完成之特定名單中對於收受保養贈品之對象加以註記。又劉孟婷等人對於事先未經通知而前來參加之婦女亦未加以拒絕，此觀竹山分局女警得以順利入場聽講錄音至明，足見透過其他管道得知此一活動之非會員婦女亦得參加此項活動。況證人劉邱怨於調查站訊問、偵查及第一審法院調查中證稱伊自認不需使用保養品，故未領用贈品試用等語；證人陳林枝梅於原審法院調查中證稱伊先後參加二場美容講座，均領用贈品等語綦詳，互核卷附簽名單亦屬相符，顯見上開美容講座並未強制要求會員僅得參加其經通知之場次，亦未限制僅得參加一場，而到場婦女尚得依其個人意願自由選擇是否領取贈品，益徵該次美容講座係依照往例，由寶僑公司基於行銷廣告目的提供保養試用品，並以「參加美容講座之婦女」為贈送對象，而非劉孟婷等人對於「有投票權之婦女」交付贈品作為賄選之對價，應屬無疑。⑷、被告等人在上開座談會之場所，雖有為特定政黨候選人為助選行為，惟公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人行賄罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權之人交付財物或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使，且所交付之賄賂或不正利益與約為投票權一定行使或不行使間，有相當之對價關係為構成要件。如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」，申言之此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬。且該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動舉行之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論擬。本件美容講座既屬竹山婦女協進會邀請寶僑公司美容師講授美容保養課程之例行性活動，本質上乃民間團體內部為凝聚會員感情所舉辦，而會後即使贈送保養試用品亦屬寶僑公司出於行銷動機自發性提供之贈品，與被告等人利用該項商業活動之機會，為彼等支持之候選人宣傳助選，難認有賄選投票之對價關係。檢察官所舉之證據，尚未達於一般之人均可得確信被告等有賄選情事，而無合理之懷疑存在之程度，此外復查無其他積極確切之證據，足以證明被告等有賄選之行為，其等之犯罪尚屬不能證明。因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已於判決內詳敘其證據調查、取捨之理由，所為論述按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形存在，自不容任意指摘為違法。檢察官上訴意旨未指明究竟有何積極證據，足以證明前開商業活動所贈送之化粧品非商業促銷廣告之試用樣品，且與投票賄選有如何之對價關係，徒就原審調查證據及對於證據證明力之判斷等職權之適法行使，及原判決已明白論述之事項，仍執前詞指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 董 明 霈 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 法官 張 祺 祥 法官 李 伯 道 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日
