要旨
「上訴期間為十日，自送達判決後起算。」，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文，其所謂「自送達判決後起算」，係指其判決書正本業經合法送達者而言。而「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官 (即檢察長) 為之。」，同法第五十八條亦有明定。則執行送達之人對檢察官送達判決，如僅將判決書正本送至檢察官之辦公處所，而未交付於承辦檢察官或檢察長親自收領，其送達並非合法，祇能以承辦檢察官或檢察長實際收受時為起算上訴期間之標準。又民事訴訟法第一百四十一條第一項第四款規定：送達人應作送達證書，記載送達處所及年、月、日、時等事項，此為刑事訴訟法第六十二條所準用，該記載為命送達機關認定送達時間及效力之憑據，如其記載已足以證明受送達人收受文書之時間及實情，始得憑以認定其送達之效力。
案由
最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六○六六號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 上訴人即被告 陳家煌 盧全雄 被 告 顏旗寬 陳靜璋 柳旺河 右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月二十五日第二審判決（九十二年度上訴字第五九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一○二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於陳家煌、盧全雄部分，顏旗寬被訴殺人部分及陳靜璋、柳旺河被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 陳家煌關於寄藏手槍部分之上訴駁回。
理由
甲、發回部分： 原判決就第一審關於陳家煌、盧全雄部分，顏旗寬被訴殺人部分及陳靜璋、柳旺河被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，分別論處陳家煌未經許可寄藏手槍及殺人罪刑；盧全雄未經許可，持有手槍罪刑；另諭知盧全雄、顏旗寬被訴殺人部分及陳靜璋、柳旺河被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分均無罪之判決，以檢察官之上訴已逾十日期間，其上訴為不合法，而駁回檢察官對第一審判決關於陳家煌部分，盧全雄、顏旗寬被訴殺人部分及陳靜璋、柳旺河被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，並駁回陳家煌關於殺人部分及盧全雄關於未經許可持有手槍部分在第二審之上訴，固非無見。（陳靜璋、柳旺河被訴傷害部分業經第一審判決公訴不受理確定，顏旗寬未經許可持有手槍部分於第一審判處罪刑後經其於原審撤回上訴） 惟查：一、「上訴期間為十日，自送達判決後起算。」，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文，其所謂「自送達判決後起算」，係指其判決書正本業經合法送達者而言。而「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（即檢察長）為之。」，同法第五十八條亦有明定。則執行送達之人對檢察官送達判決，如僅將判決書正本送至檢察官之辦公處所，而未交付於承辦檢察官或檢察長親自收領，其送達並非合法，祇能以承辦檢察官或檢察長實際收受時為起算上訴期間之標準。又民事訴訟法第一百四十一條第一項第四款規定：送達人應作送達證書，記載送達處所及年、月、日、時等事項，此為刑事訴訟法第六十二條所準用，該記載為命送達機關認定送達時間及效力之憑據，如其記載已足以證明受送達人收受文書之時間及實情，始得憑以認定其送達之效力。本件經第一審判決後，對檢察官之送達判決正本，依卷附送達證書所載，其上僅應受送達人欄下方有檢察官簽名及「２／」之簽收日期記載，其餘「送達時間」、「送達處所」欄均空白，至左下角所蓋用之「⒈」日期章，其意義究竟為何，尚無從由其記載之內容及位置而為辨識（見第一審卷第六二八頁），顯見該判決正本之送達，並未據送達人依法於製作之送達證書上填具上開應記載之事項；雖經第一審法院於民國（下同）九十二年五月七日以雄院貴刑山重訴一二字第二五五七一號函覆原審謂：「經查本院法警室係於九十二年一月二十九日將判決書送達予檢察官。」云云，其所稱送達日期九十二年一月二十九日，與上開送達證書上右下角所蓋「⒈」日期章並不相符，且該院執行送達判決正本予檢察官之法警，於送達時有無會晤檢察官？是否在其客觀上並無不能簽收之情況下，付予判決正本？俱尚未臻明瞭。此與認定該送達是否合法，及檢察官實際收受判決正本之日期為何，有重要關係，原審未遑究明疑竇，遽以檢察官就第一審判決關於陳家煌部分，盧全雄、顏旗寬被訴殺人部分及陳靜璋、柳旺河被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴均已逾期，而駁回其上訴，自嫌速斷。二、依原判決事實之認定，被害人陳詩逢係受有左顳部槍擊傷、左側頸部槍擊傷、左胸外側槍擊傷、前腹部槍擊傷、右胸前側槍擊傷，及右前額部擦過槍傷各一處，因多重槍擊傷而當場死亡等情，卷附台灣高雄地方法院檢察署解剖紀錄報告亦記載被害人有前述之六處槍傷（見本案相驗卷第二十二至二十六頁）；如果無訛，被害人之身體似受上述之六處槍擊傷，是否分別遭陳家煌射擊六發子彈所擊中，非無疑問。原審以警方在案發空地處尋獲子彈五顆、彈殼五顆，認定陳家煌係先朝被害人腹部射擊一槍，追及被害人至空地處，仍持槍朝其頭部、頸及胸部等處射擊四槍等情，其所認定陳家煌前後共擊發五次，與被害人所受六處槍傷並非全然一致，其不符之原因為何，原審未予查明釐清，其採證認事自難認允洽。三、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。原判決事實欄記載陳家煌、盧全雄與顏旗寬共同基於持手槍、子彈防身之犯意聯絡，推由陳家煌於同日六時四十二分二十九秒，先以其所有之0000000000號行動電話撥打顏旗寬之0000000000號行動電話，請 顏旗寬前往伊位於高雄市○○區○○街四十三巷七十一弄六號之住處，取出上開伊所寄藏之槍彈前來醫院會合，同日六時四十六分十八秒及六時五十分十五秒，陳家煌二次以上開電話催詢顏旗寬取槍情形，同日六時五十五分四十八秒，改由盧全雄以其所有之0000000000號行動電話撥打顏旗寬之0000000000號行動電 話催詢顏旗寬取槍情形等情；其對於陳家煌、盧全雄分別與顏旗寬間確於上開時間以行動電話通話之事實，並未敘明所憑之證據及認定之理由（其判決理由乙、第二項之㈠所引用本案第一○二六號偵查卷第一百六十一頁所附陳家煌行動電話之通聯紀錄，僅在說明陳家煌於槍擊事件結束後，尚以其上述行動電話對外通話二十次之事實），難謂無判決理由不備之違誤。四、按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（本院七十三年台上字第二三六四號判例意旨參照）。原判決既認定陳家煌、盧全雄、顏旗寬就持有槍彈之行為，彼此間有犯意聯絡及行為分擔關係等情，且陳家煌於第一審供稱「我在安全島開第一槍，當時我朋友幫我打他，開第二槍時在何處我不清楚，我當時記得死者與我搶槍，我的槍的彈匣有掉，何處掉的不清楚，我將彈匣裝回去時我朋友還在打死者，我繼續開槍，是第幾槍我不清楚，我後來跑到空地，死者倒地，我是在倒地前或者倒地後一直開槍我不清楚」，顏旗寬於警詢亦供稱「陳家煌持槍射擊陳詩逢第一槍時，射中右腰部，陳詩逢即反抗要搶奪槍枝，被我們三人繼續毆打，死者脫逃到旁邊空地，陳家煌就持槍追到空地繼續朝陳詩逢射擊數發致陳詩逢倒地才停止射擊」，於檢察官訊問時供稱「陳家煌開槍，我與盧某還是一直打死者，死者跑給我們追，我們就從後面一直追、一直打，打到他躺下去，我們就走了；在追時，陳家煌還有開槍」，嗣於第一審仍供稱「當時第一聲槍聲時，二人還在搶槍，我繼續在打」，盧全雄於警詢亦供稱「『家煌』開槍後，我發現『家煌』與死者陳詩逢二人在搶槍，我與『寬阿』繼續毆打死者後就站在旁邊了」各等語（見警卷第十七、二十三頁，本案偵查卷第十六、十七頁，第一審卷第六十、六十三、六十四頁）；倘顏旗寬、盧全雄於與陳家煌共同追打被害人之過程中，已見陳家煌持其等共同持有之槍枝射殺被害人，二人猶繼續予以追打，其等對於陳家煌持槍殺害被害人之行為，是否並無明示或默示之意思合致，非無詳求之餘地。第一審未遑詳酌及此，遽認顏旗寬、盧全雄被訴殺人部分均屬不能證明其等犯罪，其採證認事即嫌疏略。以上或為陳家煌、盧全雄及檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於陳家煌、盧全雄部分，顏旗寬被訴殺人部分及陳靜璋、柳旺河被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分均有撤銷發回更審之原因。原判決關於陳家煌、盧全雄被訴傷害不另諭知其無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。 乙、駁回部分（即陳家煌關於寄藏手槍上訴部分）： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人陳家煌因殺人等案件，其就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不服原審判決，於九十二年七月十六日提起上訴，並未敘述理由（其於九十二年七月二十八日所具「刑事上訴第三審理由狀」，係僅就其不服原判決關於殺人部分之理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分之上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 呂 潮 澤 法官 白 文 漳 法官 陳 世 雄 法官 孫 增 同 法官 林 開 任 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
