要旨
㈠利用職務上之機會，所詐取財物，依貪污治罪條例第十條之規定，固應追繳發還被害人，或追徵其價額，或以其財產抵償之。但如已將所詐取財物返還被害人，即不得更向行詐者追繳發還被害人，或追徵其價額，或以其財產抵償之。 ㈡商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質。依原判決之記載，上訴人與張○河共同填載不實之統一發票後，持向前揭幼稚園不知情之會計張○敏請款。該統一發票存根聯，既係張○河基於業務上所應作成之文書，本質上即屬刑法第二百十五條之文書，又係商業會計法第十五條第一款所規定之會計憑證。而刑法第二百十五條之從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，與商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，後者為前者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第七十一條第一款之罪論處。
案由
最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七二五號上 訴 人 陳美貞 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十月三日第二審判決（九十一年度上訴字第七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第四○九○、七一九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決認定上訴人陳美貞自民國七十七年二月間起，擔任台南市立第五幼稚園之園長。該幼稚園供應園童午餐用之食物，係由廚工王秀英負責採買，並先墊付款項。因王秀英不識字，上訴人遂指示該幼稚園工友洪玉妹（業經判決免刑確定），依王秀英口述採買之項目、數額後，再代王秀英填寫支出證明單，以辦理核銷。上訴人竟與洪玉妹基於共同犯罪之意思聯絡，由洪玉妹將廠商每日所出具收據，以超額報支數量及價金之方式變造後，交予該幼稚園不知情之庶務及會計人員請款。洪玉妹得款後，除按實際採買支出之費用扣還予王秀英外，餘款全數交予上訴人。自八十四年一月三日起至同年六月十八日止，及八十五年九月二日起至八十六年一月四日止，計分別詐得新台幣（下同）五萬零二百六十五元，及十萬三千零四十元。上訴人復以該幼稚園小班園童吃不完整個麵包為由，要求出售麵包之雪梨麵包店負責人游吉上（業經判刑確定）減少交付三分之一數量，而仍須開具足量麵包之收據，向該幼稚園不知情之庶務、會計人員請款後，將超額報支部分交予上訴人。上訴人以此方式，自八十四年十月起至八十五年一月止，計詐得三萬四千六百六十元。嗣該幼稚園自八十五年三月起，改向洪燦（業經判刑確定）所經營尚品蛋糕店購買麵包點心。上訴人以相同方式，要求洪燦將每個麵包、點心之價金，超額報支一至二元。由洪燦出具不實之收據，向該幼稚園不知情之庶務等人員請款後，將超額報支部分交予上訴人。上訴人自八十五年四月起至同年十二月止，共詐得二萬三千六百二十八元。又該幼稚園校舍屋頂漏水及油漆剝落，八十五年九月間，由光周工程行之負責人張德河（業經判刑確定）承作校舍屋頂檢修漏水工作。張德河估價工程費為四萬餘元，完工後欲請款時，上訴人告知開發票名目勿寫屋頂漏水維修，而寫油漆修護，且開具八萬八千元金額。其二人即基於共同犯罪之意思聯絡，由張德河將上開不實之事項，登載於統一發票後，持向該幼稚園不知情之會計張淑敏請款，由張淑敏出具付款憑單，張德河再持向不知情之台南市政府承辦人領得八萬八千元。經扣除其應得之四萬八千元後，將餘款四萬元交予不知情之該幼稚園總務人員，轉交洪玉妹。隔三日後，上訴人即向洪玉妹要回該四萬元，僅從中取出五千元予洪玉妹，充作其夫妻油漆校舍之工資，所餘三萬五千元則據為己有等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。 惟查：㈠事實審法院如未於審判期日，就被告否認犯罪有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，則屬於法有違。又利用職務上之機會，所詐取財物，依貪污治罪條例第十條之規定，固應追繳發還被害人，或追徵其價額，或以其財產抵償之。但如已將所詐取財物返還被害人，即不得更向行詐者追繳發還被害人，或追徵其價額，或以其財產抵償之。本件上訴人於原審否認有利用職務上之機會，詐取系爭午餐費情事，辯稱：系爭午餐費由洪玉妹經手，放置上開幼稚園，預備儲存購買該幼稚園使用之逆滲透飲水設備，伊並無詐取該款項之犯意。案發當日調查員在該幼稚園辦公室所搜到幾包錢，均未經使用，即係預備儲存購買該設備用。因調查員稱不負責保管現金，經當面返還後，伊業將其中十四萬六千元存入該幼稚園之郵局帳戶內等情。並提出飲水設備估價單、郵局儲金簿影本各一份為證（見原審卷第七五、七六、八九至九一頁）。上訴人斯項辯解是否可採，與判斷其有否詐取上開款項非無關聯。又上訴人所陳述之前開十四萬六千元，是否已返還原判決所認定之被害人即台南巿立第五幼稚園？如已返還，如何能更向上訴人追繳發還被害人？亦非無疑。乃原審就上開各情未詳予調查究明，即逕為不利於上訴人之判決，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質。依原判決之記載，上訴人與張德河共同填載不實之統一發票後，持向前揭幼稚園不知情之會計張淑敏請款。該統一發票存根聯，既係張德河基於業務上所應作成之文書，本質上即屬刑法第二百十五條之文書，又係商業會計法第十五條第一款所規定之會計憑證。而刑法第二百十五條之從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，與商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，後者為前者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第七十一條第一款之罪論處。乃原判決就上訴人與張德河共同虛開統一發票後予以行使之行為，論以刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，自屬可議。㈢原判決既於理由內敘述，貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂「工程」，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物，與其所屬設備，及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工等工程而言（見原判決第十四頁第三至六行）。而依原判決事實欄所載，上訴人因前揭幼稚園校舍屋頂漏水及油漆剝落，請張德河承作校舍屋頂檢修漏水工作。張德河估價工程費為四萬餘元，完工後欲請款時，上訴人告知開發票名目勿寫屋頂漏水維修，而寫油漆修護，且開具八萬八千元金額。即由張德河將上開不實之事項，登載於統一發票後，持向該幼稚園不知情之會計張淑敏請款，由張淑敏出具付款憑單，張德河再持向不知情之台南市政府承辦人領得八萬八千元。經扣除其應得之四萬八千元後，將餘款四萬元交予不知情之該幼稚園總務人員，轉交洪玉妹。隔三日後，上訴人即向洪玉妹要回該四萬元，僅從中取出五千元予洪玉妹，充作其夫妻油漆校舍之工資，所餘三萬五千元則據為己有等情。則上訴人似係利用經辦該幼稚園校舍屋頂漏水及油漆剝落之修護，而浮報價額。該校舍屋頂漏水及油漆剝落之修護，與其建築之修護有關。如何謂該工作僅屬「增加校舍外表之美觀」，而非該款所謂之工程，不無疑義。又該幼稚園供應園童午餐及麵包點心之經費來源如何？其與判斷所購買有關食物是否屬於「公用物品」非無關聯。乃原判決就上開各情未詳予審酌論述，即逕行判決，要屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 石 木 欽 法官 郭 毓 洲 法官 吳 三 龍 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日
