最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人因被告數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十二年三月二十八日第一審確定裁定（九十二年度聲字第四九八號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度執聲字第三○六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定及最高法院九十一年度台非第三二號判決參照）。經查本件被告石凱元於九十一年間因搶奪及竊盜二罪，經台灣高雄地方法院以九十一年度訴字第二○一六號刑事判決分別判處有期徒刑八月及十月，應執行有期徒刑一年四月，於九十一年九月九日確定；嗣於九十一年間又因侵占及偽造文書二罪，經同院以九十一年度訴字第三二二六號刑事判決分別判處罰金五千元及有期徒刑一年六月，於九十二年一月二十日確定。按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。刑法第五十條、第五十一條第五款及第五十三條分別定有明文。本件被告所犯前開罪名，均已判處罪刑確定，其中有期徒刑部分，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請同院裁定定其應執行刑，該院以九十二年度聲字第四九八號裁定應執行有期徒刑二年十一月確定，其形式上雖未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限。惟較上開二裁判所應執行刑定有期徒刑一年四月及一年六月之總和二年十月為重，已經逾越法律之內部界限。揆諸首開說明，原裁定基於自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。本件被告石凱元於民國九十一年間因搶奪及竊盜二罪，經台灣高雄地方法院以九十一年度訴字第二○一六號刑事判決分別判處有期徒刑八月及十月，應執行有期徒刑一年四月，於九十一年九月九日確定；嗣於九十一年二、三月間又犯侵占及偽造文書二罪，經同院以九十一年度訴字第三二二六號刑事判決分別判處罰金五千元及有期徒刑一年六月，於九十二年一月二十日確定，有上開刑事判決附卷可稽。台灣高雄地方法院檢察署檢察官依刑法第五十條、第五十一條第五款就有期徒刑部分聲請定應執行刑，乃同院竟以九十二年度聲字第四九八號裁定應執行刑為有期徒刑二年十一月確定，其形式上雖未逾刑法第五十一條第五款所定之外部性界限，惟反較上開二裁判所宣告應執行有期徒刑一年四月及一年六月之總和二年十月為重，即重定其應執行刑反於被告不利，其基於自由裁量所為刑之酌定，顯逾所適用法律之內部性界限。揆之上開說明，自屬於法有違。本件雖係定應執行刑之裁定，然與實體判決有同等之效力。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行裁定如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。

中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日最高法院刑事第十庭審判長法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 九十二 年 九 月 八 日