最高法院刑事判決

要旨

案由

右上訴人因被告妨害投票案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月八日第二審判決（九十二年度選上重訴字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度選偵字第三一八號、九十二年度選偵字第一○、一一、一二、一四至二三、二七、三一至三五、三七至四九、六○、八一、八二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告蔡松雄原任高雄市第五屆議會副議長，於民國九十一年十二月七日，當選高雄市第六屆議會議員後，即有意參選議會議長，且已獲得劉少春、陳雲龍、曾長發、吳林淑敏（以上四人均經原審判刑確定）、簡金城（第一審另行審理）等五位市議員（下稱劉少春等五位議員）之支持。同年月十五日，並透過友人黃秋郎之安排，在高雄市國賓飯店內，與同時有意參選議長之朱安雄（第一審另行審理）會面，互為勸退對方未果，被告仍執意參選議長。至同年月二十一日，民主進步黨議會黨團進行假投票後，決議支持朱安雄為議長，被告自忖已無勝選機會，遂思轉而參選副議長，並欲替原支持其參選議長之劉少春等五位議員，向朱安雄爭取賄款利益。九十一年十二月二十二日上午，朱安雄之妻吳德美（第一審另行審理）主動打電話約被告在高雄市○○○路與光華一路口之水舞咖啡廳見面。當日上午十一時許，二人見面後，吳德美探詢被告是否欲參選議長，被告即問吳德美有無向劉少春等五位議員買票，經吳德美表示沒有，其間雙方均僅試探而語多保留。是雖經過約三十分鐘之晤談，因被告是日早上忙於公祭行程即各自離去，未有任何交集。同日下午三時許，被告主動以電話約吳德美在水舞咖啡廳見面後，基於教唆行賄之犯意，向吳德美表明劉少春等五位議員與渠交情濃厚，原本支持渠參選議長，然因渠已不參選議長而要改選副議長，希望吳德美及朱安雄能支付該五位議員每人新台幣（下同）五百萬元之賄款，使該五位議員能在正副議長選舉時投票支持朱安雄競選議長；吳德美因已取得多數支持，自忖朱安雄已可當選，並未主動回應，惟其後為議會和諧著想，遂決定聽從被告之教唆，於九十一年十二月二十三日至十二月二十五日間，分別透過王文正或賢繼禹（以上二人均由第一審另行審理）之聯繫，與劉少春等五位議員達成賄選買票之合意，再指示黃信中（第一審另行審理）及賢繼禹各交付五百萬元賄款給劉少春等五位議員收受，並約定其投票權為圈選朱安雄為議長之一定行使等情。因認被告涉犯刑法第二十九條第一項、第一百四十四條之教唆行賄罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟按：㈠、心證之形成由來於證據，如所憑以論斷之證據與卷存之資料不相符合，其心證之形成即難期正確，既影響真實之發現，並有證據上理由矛盾之違誤。依卷內資料，經檢察官同案起訴之吳德美多次供稱：伊於九十一年十二月二十二日上午，在王文正之父告別式上，看到被告蔡松雄競選時之總幹事黃秋郎，當日黃秋郎與伊聯絡很多次，因為「0000000000」係伊在公司使用之電話號碼，應該是黃秋郎（撥打該電話與伊聯絡）幫伊邀約被告至水舞咖啡廳（見第一審影印卷「Ｃ五」第一八四至一八五頁所附九十二年六月五日訊問筆錄）；九十一年十二月二十二日上午伊與被告見面時，因雙方都有試探味道而語多保留。下午係蔡松雄主動邀約，惟究係電話聯絡或由黃秋郎居間聯絡，伊無法確定記憶。當日下午被告主動要求伊比照向其他議員買票一樣，「處理」（意指買票）劉少春等五位議員（見第一審影印卷「Ｃ七」第一一七頁所附九十二年六月十六日調查筆錄）；九十一年十二月二十二日當天早上、中午、晚上，伊有與很多人見面、打招呼，但真正坐下來談事情的，只有被告。伊在九十二年六月十六日調查站筆錄說中午可能是黃秋郎打電話給伊，替被告約伊下午去水舞咖啡廳見面，電話確實是黃秋郎打給伊的，就是為了聯絡在水舞咖啡廳見面之事。黃秋郎平時就經常與伊聯絡，雙方交往很頻繁。當時黃秋郎為了被告有勸說朱安雄不要選議長，伊則透過黃秋郎勸說被告不要選議長。九十一年十二月二十二日下午、晚上，伊兩次與被告見面會談時，有看到黃秋郎也在水舞咖啡廳，但是黃秋郎沒有靠過來，當天中午那次伊忘記黃秋郎有無在該咖啡廳內（見第一審影印卷「Ｃ八」第九十三至九十四頁所附九十二年六月二十六日訊問筆錄）；九十一年十二月二十二日當天確實黃秋郎有打電話給伊，聯絡蔡松雄與伊見面，伊確定當天在水舞咖啡廳有看到黃秋郎。伊沒有說謊，而且願意接受測謊（見第一審影印卷「Ｃ一○」第三十一、七十四頁所附九十二年七月十七日訊問筆錄）各等語綦明，復有證人黃秋郎所持有0000000000號行動電話於九十一年十二月二十二日之電話通聯紀錄附卷足稽（見第一審影印卷「Ｃ一五」第五十七頁）。經查該電話確有於九十一年十二月二十二日十一時二十三分三十六秒，發話與吳德美所使用之0000000000號電話通話之紀錄。又依黃秋郎所持上開電話通聯紀錄，其中九十一年十二月二十二日十五時五十一分四十六秒、二十一時十六分零四秒、二十二時三十九分十三秒、二十二時四十七分二十三秒、二十三時十三分二十秒、二十三時十四分十八秒等通話時間之基地台位置，皆係在水舞咖啡廳附近之高雄市苓雅區○○○路一四八之四二號頂樓，此有該公司基地台位置對照表及黃秋郎前揭電話通聯紀錄在卷可參（見第一審影印卷「Ｃ一五」第五十五頁背面、第五十七頁）。另被告所持有之0000000000號行動電話，於九十一年十二月二十二日十五時四十七分二十三秒、二十一時四十三分十八秒、二十三時十一分五十三秒、二十三時十四分十六秒、二十三時十六分四十三秒等通話時間，其基地台位置均在高雄市苓雅區○○○路一二九號十二樓頂樓（見第一審影印卷「Ｃ八」第二一○頁所附通聯紀錄與基地台位置對照表），核與和信電訊公司在水舞咖啡廳之基地台收訊位置相符，此復經和信電訊公司工程師潘咸良於第一審調查時到庭證述無訛，並有第一審之勘驗筆錄附卷可按（見第一審影印卷「Ｃ九」第九十五至一○一頁）。足認證人黃秋郎與被告持有之行動電話其通話位置，於當日下午三時四十七分至五十一分左右及晚上九時餘至十一時許之間，皆同時出現在水舞咖啡廳附近之基地台範圍。又證人即吳德美之司機李明湘自檢察官偵查時起，至第一審調查中，亦一再證稱：九十一年十二月下旬某日之上、下午，伊確曾搭載吳德美前往水舞咖啡廳，下午那次，伊有看見一位像被告之男子坐在咖啡廳內等語甚詳（見選偵字第三一八號影印卷㈣第二五二頁、第一審影印卷「Ｃ八」第八十七至九十二頁）。是吳德美前揭不利於被告之陳述，似非全屬乏據可憑之片面供詞。原審未詳加勾稽說明，遽以：「就被告如何與吳德美相約於水舞咖啡廳見面一事，吳德美既無法說明其二人如何聯繫，……公訴人就此應負舉證責任之事實，亦無法舉證證明之，根本無從證明吳德美上開所為不利於被告之供述與事實相符，無從採為不利於被告之證據」等由，而為有利於被告之論斷（見原判決第七十一頁末行至第七十二頁第六行，理由貳之九），尚嫌速斷，且與卷內證據資料不相適合，於法自有未合。㈡、被告以外之人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，固屬傳聞證據；然如就其本人親身經歷之事實經過，到庭而為陳述，其證言即非不具證據能力。卷查同案經檢察官起訴之朱安雄於檢察官偵查中供稱：「九十一年十二月二十二日下午，吳德美告訴我說蔡松雄叫我向劉少春、簡金城、陳雲龍、曾長發、吳林淑敏五人行賄買票，我沒有表示意見，就由吳德美處理，因為買票的事都是由吳德美和王文正在處理」、「劉少春、陳雲龍、曾長發、吳林淑敏、簡金城這五個人都是蔡松雄的心腹，原來我都不想和他們這五個人接觸，大概是蔡松雄不想選議長，事後吳德美有向我說有向這五個人買票。」（見選偵字第三一八號影印卷㈣第二一○頁背面）；復於第一審法院審理中證以：「（九十一年）十二月中旬某日在國賓飯店與蔡松雄見面，我是說他也要參選議長我們不同調，我是叫他不要參選議長，他也叫我不要參選議長。當天吳德美沒有在場，只有我與蔡松雄。」（見第一審影印卷「Ｃ四」第一五七至一五八頁所附九十二年五月二十二日訊問筆錄）、「（九十一年十二月二十二日蔡松雄有對吳德美提及要向曾長發等人賄選，這件事吳德美回去有沒有對你講？）吳德美有對我說，時間我並不記得，但是我沒有注意聽，並沒有將這件事當成一回事，沒有把它放在心上。」（見第一審影印卷「Ｃ八」第六十九頁所附九十二年六月二十六日訊問筆錄）各等語。經核與其妻吳德美所稱：「我和蔡松雄見面後有向朱安雄說蔡松雄希望我向右述五個人買票。朱安雄說沒有意見，就由我和王文正處理就好」等語（見選偵字第三一八號影印卷㈣第一九四頁）相符。是朱安雄就其妻吳德美告以「伊在水舞咖啡廳與被告見面之時，被告對伊表示應向劉少春等五位議員賄選」一節，及事後其夫妻確已依此而向劉少春等五位議員各行賄五百萬元等情，應屬其自身經歷之事實。再參諸劉少春、陳雲龍、曾長發、吳林淑敏等四人，確因收受朱安雄夫妻交付之賄賂每人各五百萬元，而投票支持朱安雄等事實，亦經原判決認定綦詳，並判處罪刑確定在案，則朱安雄為交付賄賂之人，其就親身經歷之上開事實所為供述，與所謂「傳聞證據」尚屬有別。原判決以朱安雄前揭供述係傳聞證據，並無證據能力，因認不足採為不利於被告之認定（見原判決第六十九至七十頁，理由貳之七），顯與證據法則有違，難謂適法。㈢、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其判決當然為違背法令。原判決採信證人即高雄市議會司機陳智榮於第一審及原審審理中之證言，認被告於九十二年十二月二十二日上午由司機陳智榮載送，除參加王文正父親之告別式，另外尚至高雄市三鳳宮、忠孝路、鼓山、左營元慶寺等地參加公祭，直至中午一點左右始結束，其間並未陪同被告至水舞咖啡廳等情（見原判決第七十八頁，理由貳、十之㈢）。然查證人陳智榮於法務部調查局高雄市調查處調查人員詢問時，係證稱：「九十一年十二月二十二日是星期假日，所以副議長並未找我上班開車，該日行程我不了解」等語（見選偵字第六○號卷第四十七頁），又依審計部高雄市審計處九十二年七月二十一日，九二審高處一字第一○八六二號函附之「司機陳智榮九十一年十二月份加班費報支」資料所示，陳智榮係以於九十一年十二月二十二日十八時至二十二時之間，接送副議長即被告而報支加班費，其加班時間並非該日上午（見第一審影印卷「Ｃ十」第二○八至二一五頁），經核亦與陳智榮於第一審及原審審理中所證不符。是該證人事後翻異前詞，改為有利於被告之證言是否屬實，顯非全無疑義，自有究明之必要。原審未予詳察審認，遽為：「證人陳智榮於十二月二十二日上午至中午一時許加班，而報十八時至二十二時之間加班，應屬申報加班費之便宜措施」等推定（見原判決第七十九頁），亦欠允當。㈣、證據之證明力，固由法院自由判斷，但其判斷不能違背證據法則，否則其自由判斷之職權行使，即難謂合法。原判決以同案經起訴之共同被告吳德美、朱安雄於九十一年十二月二十八日，分別經法院羈押並禁止接見通信後，其二人均未曾提及被告蔡松雄有教唆行賄之事實，遲至九十二年三月六日，吳德美始陳稱被告有教唆行賄之事實，如被告確實有此情事，其二人應無於檢察官及調查人員歷次偵訊時，均不提及之理等由，資為其認該二人之供述涉及被告部分，非可採信之論據（見原判決第六十三至六十四頁，理由貳、四之㈤）。然查共同被告不利於己之陳述，亦為證據之一種，其得否採為判決之基礎，並非取決於供述時間之或遲或早、或先或後，而應視調查其他必要證據之結果，是否與事實相符而定。原判決就吳德美、朱安雄所為不利於己之供述而涉及被告之部分，是否有其他事證可資憑信，既未詳酌慎斷，業如前述，其遽以該二人未及時供出被告，而不予採取，併有可議。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於被告蔡松雄部分，有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 六 月 十八 日最高法院刑事第九庭審判長法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞法官 池 啟 明右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十八 日