要旨
原水利法第九十二條之一第一項後段 (現行法第九十四條之一第一項) 所謂「致生公共危險」，須有具體危險之發生為要件，屬具體的危險犯，其具體危險之存否，應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，亦即應依其採取砂石過程是否有妨礙水流、妨礙水流之具體情況及河段之寬度、曲直、平日及颱風暴雨時之河水流量採取處距離河堤之長度等情況，判斷是否有使流水改道、浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無。
案由
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四二四號上 訴 人 張正雄 陳順安 共 同 選任辯護人 張慶宗律師 右上訴人等因違反水利法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第一０五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一八一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於張正雄、陳順安部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件原判決認定上訴人張正雄、陳順安均為泛亞工程建設股份有限公司（下簡稱泛亞公司）之工地現場工程師，該公司係「交通部高速鐵路Ｃ２５０標烏溪段橋樑工程」之下游協力廠商，負責該處土方挖運、回填以利橋樑等工程之搭建。其等即據此之便，共同基於意圖為泛亞公司不法所有之概括犯意聯絡，自民國九十一年九月十四日起，僱用不知盜採之情之黃萬福、張振明、黃全成、任仁玄及陳福益等五人，由任仁玄駕駛挖土機；黃萬福、陳福益、張振明及黃全成各分別駕駛砂石車，共同在台中縣烏日鄉大里溪東園堤防旁行水區內之高灘地上盜採屬國有而為經濟部水利署第三河川局管理（以下簡稱第三河川局）之砂石，並將其砂石外運至四、五百公尺外泛亞公司所承攬之橋樑工地回填，藉以節省回填時所需另外購置砂石之費用。嗣於九十一年九月十五日十一時許，為警發現並會同第三河川局人員當場查獲，經現場丈量所挖土石長約四十六公尺、寬約十三公尺、高約五公尺，其因緊近於河川行水區，且距堤防僅數十公尺（因測量起點不同，河川局認為三十公尺、檢察官認為六十公尺），已足以影響水流亂竄，河道深槽刷深，影響河段堤防及橋樑安全，產生公共危險，並於上揭河川行水區高灘地上查扣挖土機及堆土機各乙台、砂石車四輛等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同連續在行水區內擅採砂石，致生公共危險罪刑，固非無見。 惟查：㈠、原水利法第九十二條之一第一項後段（現行法第九十四條之一第一項）所謂「致生公共危險」，須有具體危險之發生為要件，屬具體的危險犯，其具體危險之存否，應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，亦即應依其採取砂石過程是否有妨礙水流、妨礙水流之具體情況及河段之寬度、曲直、平日及颱風暴雨時之河水流量採取處距離河堤之長度等情況，判斷是否有使流水改道、浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無。本件原審引用經濟部九十二年七月二十五日經水政字第０九二五０三四三五一０號函，為認定上訴人採取砂石行為於洪水來臨時恐造成流水亂竄、河道深槽刷深度及保護堤岸之土壤流失而影響該河段堤防及橋樑安全，已致生公共危險之依據。但依該函所載，上訴人挖採砂石地點係距東園堤防堤腳約三十公尺處（見原審卷第三十四頁），惟檢察官勘驗現場時則認挖取砂石處距堤防為六十公尺遠（見偵查卷第一二七頁），二者認定之距離相差約三十公尺，此差異是否影響有否生公共危險事實之認定，及究竟實際距離為何，自應詳予查明，原審雖再函詢經濟部水利署第三河川局，惟該局函覆意旨以依「河川管理辦法」第三十八條第一項第一款規定，不得在距堤防八十公尺內採取土石，則在八十公尺內採取土石，即有可能造成流水亂竄，河道深槽刷深等影響河段堤防及橋樑安全，作為認定是否致生公共危險之論據（見原審卷第一五七、一五八頁），並未依前述說明，依客觀事實、情狀認定之。原審未進一步詳查釐清，即遽行判決，並認定已生公共危險，顯有可議，且難昭信服。㈡、原判決認上訴人等有盜採砂石之竊盜犯行，而不採信上訴人等之辯解，係以：⑴、從橋墩挖取準備再回填之砂石，基於節省人力、物力之經濟原則不需運送至五百公尺處，再運送回填，魏某上開此部分所言，已違常情，⑵既係堆置砂石，豈有僅五十公分高之理，又五十公分高之砂石，如何能填滿被告等所挖長四十六公尺、寬十三公尺、高五公尺之坑洞，⑶既要填滿坑洞，又何必挖掘長四十六公尺、寬十三公尺、高達五公尺（約三人高）之坑洞？豈非多此一舉？⑷證人云在河床挖坑洞（即被查獲處）拿去回填，再將原先堆置的土方回填坑洞，若然，則何不將堆置之土方逕行回填，較省時省力。⑸、辯護人固提出開挖橋墩之土石，足供回填而有餘之計算表，以證明上訴人無需盜採砂石。然挖取砂石後，另築橋基於上，所使用之水泥、細砂、小石頭、鋼筋不計其數，故開挖之土石用以回填，當綽有餘裕，殊無需費時製表亦無庸魏某作證，即足以自明，然此係在從橋墩挖取之土石，未經他人盜運外出，始能作如是觀，如從橋基處挖取之砂石被人外運盜賣，回填之土，已嫌不足，即需盜取砂石回填，故殊不能據該計算表及魏某所言，而推論上訴人等無庸盜採被查獲處之砂石等為其主要論據。惟查上訴人等辯稱：因開挖橋墩地基時，餘土高達二萬一千立方公尺，依規定土石必須攤平，不能堆積成山，以免防礙水流，而施工附近多為行水區與稻田，乃運至鄰近之被查獲地點攤平，平均高度約五十公分，於要回填時，用挖土機挖掘五十公分之餘土，不方便作業，如以推土機先行將五十公分高之砂石堆置成山狀以利挖土機作業，又違反訊期不得在河川區域堆置土石之規定，乃先以挖土機挖土石成坑洞，再用旁邊五十公分高之原攤平土石以推土機推至坑洞回填，並非盜取砂石等語（見第一審卷第九十五頁，原審卷第一四九、一五０頁），原審就上開有利之辯解事項，為何不足採信，未予說明，已有判決理由欠備之疏誤。又原判決以原從橋墩挖取之土石已被人外運盜賣，作為回填之土石即已嫌不足，上訴人即須盜取砂石回填等由，作為不利上訴人認定理由之一。然原判決並未說明原從橋墩挖取之砂石已被人外運盜賣之事證，則原判決上開論斷，有以擬制推測方法推定上訴人犯罪之嫌，自有違證據法則。上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 陳 正 庸 法官 賴 忠 星 法官 王 居 財 法官 張 清 埤 法官 林 開 任 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
