最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人因自訴被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年八月八日第二審判決（九十一年度上訴字第七○一號，自訴案號：台灣台中地方法院九十年度自字第一三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即被告陳桂山部分）：

本件原判決以上訴人即自訴人陳華平自訴意旨略稱，被告陳桂山為台中市廣西同鄉會第六屆理事長。該會之組織章程並無原有會員應親自辦理報到手續之規定，詎陳桂山竟製作該會民國九十年二月八日中桂字第一三八號函寄給上訴人，於該函內虛偽記載：「請即依照本會組織章程擬定於九十年二月底前親自來本會辦理報到手續，請查照」等情。又明知上訴人於台中市廣西同鄉會之會員權利義務仍存在，竟於該會之會員名冊中故意未載上訴人之資料，並以該會九十年一月十八日中桂字第一三六號函檢送會員名冊予台中市政府，因認陳桂山涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明陳桂山犯罪，乃維持第一審諭知陳桂山無罪部分之判決，駁回上訴人就該部分之第二審上訴，固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院對於卷內與被告論罪科刑有關，而依法應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。又法院於不妨害起訴之基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實而適用法律。本件上訴人向第一審法院所提出自訴狀，雖援引刑法第二百十六條、第二百十五條，指訴被告陳桂山為台中市廣西同鄉會第六屆理事長，製作前開不實之該會中桂字第一三八號函，及會員名冊後，予以行使。然上訴人於原審已主張陳桂山並非台中市廣西同鄉會之第六屆理事長，無權製作上揭該會中桂字第一三八號函，及會員名冊，乃製作前開不實之該會中桂字第一三八號函，及會員名冊後，予以行使，而涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（見原審卷第三六至四二頁）。稽之上訴人於第一審法院及原審均指訴陳桂山製作系爭不實之該會中桂字第一三八號函，及會員名冊後，予以行使，其前後所指訴陳桂山侵害之基本社會事實應屬同一。則上訴人於原審所主張陳桂山並非台中市廣西同鄉會之第六屆理事長，並無權製作上揭文件，乃製作系爭不實之文件予以行使，而涉犯行使偽造私文書罪，究竟如何不足採﹖原判決並未詳予審究論述，自難認適法。（二）刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立。原判決引用第一審判決之理由，謂「陳桂山於台中市廣西同鄉會會員名冊上未填載上訴人之資料，僅係單純消極不予製作，與刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪須以明知為不實之事項，而有積極為登載不實於其業務上作成之文書之行為，為構成要件，並不該當」（見原判決第二頁第一、二行、第一審判決第四頁第十五至十八行）。然陳桂山就上訴人之資料，有否積極據實登載於系爭台中市廣西同鄉會會員名冊上之義務，而故意消極隱匿不為登載，致其內容失真之情形？原判決未詳加闡述，即為前開認定，要屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，係以當事人在第二審言詞辯論終結前有無提出爭執而定。本件上訴人於原審法院言詞辯論終結前，已爭執陳桂山係犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪，則其即非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，不受不得上訴於第三審法院之限制，附此敘明。

二、上訴駁回部分（即被告鄧肇初部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以上訴人於第一審法院之追加自訴意旨略稱，被告鄧肇初為台中市廣西同鄉會第六屆常務理事，竟與陳桂山（陳桂山此部分事實，業經上訴人另案提起自訴，由第一審法院九十年度自更字第三○號受理）基於共同犯罪犯意之聯絡，明知該會之組織章程並無原有會員應親自向該會辦理報到手續之規定，且經台灣高等法院台中分院八十七年度上字第四五五號判決確認上訴人在台中市廣西同鄉會之會員權利義務存在（即會籍存在）。竟在台中市廣西同鄉會於九十年三月十七日，寄給上訴人之台中郵局第二三○八號存證信函內虛偽記載：「本會於九十年二月八日以雙掛號郵寄台端（指上訴人）收受之中桂字第一三八號函既承簽章收訖，但通知台端應依章程於九十年二月底前辦理會籍存在登記手續，迄未見到會辦理」，及「玆限台端務於本（三）月二十五日前來會辦理前項會籍登記手續，並補繳積欠會費，以符規定，逾期不來辦理，即視同台端自動放棄該項會籍存在之權利」等不實事項。因認鄧肇初涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌等情。惟得提起追加自訴者，依刑事訴訟法第三百四十三條準用同法第二百六十五條之規定，限於第一審辯論終結前，就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，始得為之。至所謂相牽連之犯罪，依刑事訴訟法第七條規定，係指（一）一人犯數罪者。（二）數人共犯一罪或數罪者。（三）數人同時在同一處所各別犯罪者。（四）犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。查本件上訴人於九十年二月二十日，向第一審法院對陳桂山提起自訴後，於同年四月二十日具狀追加鄧肇初為被告，指述其與陳桂山共犯製作不實之前揭台中郵局第二三○八號存證信函後予以行使。然上訴人所指陳桂山涉犯該製作不實之前揭台中郵局第二三○八號存證信函後予以行使部分，業經上訴人另向第一審法院提起自訴，由第一審法院以九十年度自更字第三○號受理，有該自訴案之資料附卷可考。則上訴人所追加自訴鄧肇初共犯製作不實之上揭台中郵局第二三○八號存證信函後予以行使犯行，與上訴人於本件自訴陳桂山登載不實之中桂字第一三八號函及會員名冊予以行使部分，並非屬相牽連案件。從而，上訴人對鄧肇初之追加自訴，即屬不合法。乃維持第一審諭知追加自訴鄧肇初部分不受理之判決，駁回上訴人就該部分之第二審之上訴，已詳予說明其理由。從形式上觀察，並無違法情事。上訴人就鄧肇初部分之上訴意旨，並未具體指摘原判決以上開事由，維持第一審諭知追加自訴鄧肇初部分不受理之判決，有何違法之處。至上訴人於第一審辯論終結後，始於原審始另指述鄧肇初與陳桂山共犯製作不實之前開中桂字第一三八號函及會員名冊後，予以行使等情，揆諸前開刑事訴訟法第二百六十五條之規定，其斯項指述於法未合。又其於本院復以此項指述指摘原判決關於鄧肇初部分不當，自非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴人於原審法院言詞辯論終結前，已爭執鄧肇初並非台中市廣西同鄉會第六屆常務理事，其無權以該會名義製作前開台中郵局第二三○八號存證信函，乃製作該不實之存證信函後予以行使，而涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪，則其即非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，不受不得上訴於第三審法院之限制，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十四 年 五 月 十九 日最高法院刑事第五庭審判長法官 吳 雄 銘法官 池 啟 明法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 林 永 茂本件正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十三 日