要旨
不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。本件原判決認定上訴人張○○、張○○係牽連犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪、及修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪，而從一重罪之前者、即加重竊盜罪處斷。該加重竊盜罪依刑事訴訟法第三百七十六條第二款之列舉規定，雖屬不得上訴於第三審法院之案件，但前述修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪，法定本刑較輕，但為法定本刑五年以下有期徒刑之罪，得上訴於第三審法院，則依首開說明，應認該加重竊盜罪部分亦得上訴於第三審法院。
案由
最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六七一一號上 訴 人 張○○ 張○○（原名張○○） 上列上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年九月二十日第二審更審判決（九十四年度上更（一）字第一六六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三八七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。本件原判決認定上訴人張○○、張○○係牽連犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪、及修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪，而從一重罪之前者、即加重竊盜罪處斷。該加重竊盜罪依刑事訴訟法第三百七十六條第二款之列舉規定，雖屬不得上訴於第三審法院之案件，但前述修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪，法定本刑較輕，但為法定本刑五年以下有期徒刑之罪，得上訴於第三審法院，則依首開說明，應認該加重竊盜罪部分亦得上訴於第三審法院。合先敘明。惟刑事訴訟法第三百七十七條復規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張○○、張○○之上訴理由，對渠等違反修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪部分，僅謂上訴人等沒有竊盜，即無違反水利法之犯行云云而已，為單純事實上之爭執，並未具體指摘原判決此部分有何違背法令，自屬違背法律上程式，應予駁回。該得上訴第三審之違反水利法罪部分，上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上之判決，則對於上訴人等另犯之加重竊盜罪部分，亦無從適用審判不可分之原則，併為實體審判，此部分依刑事訴訟法第三百七十六條規定，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，亦應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 十一 月 三十 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 郭 毓 洲 法官 韓 金 秀 法官 蘇 振 堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 十二 月 五 日
