最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人因被告違反著作權法案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十三年十一月二十三日管轄之合議庭第二審判決（九十三年度簡上字第二二二號，檢察官聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第五二六二、五四○一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；而適用簡易判決處刑之案件，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，此觀刑事訴訟法第３７８條、第４４９條第３項規定甚明。又刑事訴訟法第４５５條之１第３項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第４５２條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。查本件台灣台南地方法院中壢簡易庭（按該簡易庭部分為誤繕）以９３年度簡字第１３５８號刑事簡易判決，論處被告違反著作權法罪有期徒刑６月，如易科罰金以３百元折算一日。被告（按係檢察官之誤繕）不服該判決，向原審法院合議庭提起第二審上訴，原審法院合議庭審理結果，變更起訴法條，改判論以不得易科罰金之常業違反著作權法罪而處有期徒刑１年６月，並認被告未賠償被害人損失，不宜宣告緩刑，而未宣告緩刑，顯然認案件有刑事訴訟法第４５２條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形，揆諸前開說明，自應撤銷第一審之簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。但原審法院合議庭，卻仍為第二審之實體判決，難謂無適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不告（按為『利』字之誤繕），爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明。如判決尚未確定，僅可依通常程序辦理，要無對之提起非常上訴之餘地。又法院對於檢察官聲請簡易判決處刑之案件，認被告所犯之罪不合得以簡易判決處刑之規定者，即應適用通常程序審判之，此觀刑事訴訟法第三百七十八條、第四百四十九條第三項、第四百五十一條之一第四項但書第一款、第四百五十二條之規定至明；刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理之；其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，即應撤銷原第一審之簡易判決，逕依通常程序而為第一審判決。本件被告李○○因違反著作權法案件，經台灣台南地方法院檢察署以九十三年度偵字第五二六二、五四○一號聲請以簡易判決處刑，台灣台南地方法院判決（九十三年度簡字第一三五八號）後，經檢察官不服該判決，提起上訴於同院合議庭（九十三年度簡上字第二二二號，下稱原判決），經審理結果，認應變更檢察官起訴書所引應適用之法條，改判依想像競合犯、牽連犯從一重論以（九十三年九月一日修正後）著作權法第九十四條第二項之常業犯，而判處被告有期徒刑一年六月。原判決雖案由欄載稱係上訴人（檢察官）對該案件之第一審（簡易）判決提起上訴，由該院管轄之第二審合議庭判決云云，惟卷查原法院合議庭審理該案件，業經依法定程序進行調查、辯論，並通知檢察官到庭執行職務，有該案卷內準備程序筆錄、審判筆錄及原判決之記載可稽，顯然已實際踐行刑事案件之通常審判程序，其判決書案由欄上開所謂由該院管轄之第二審合議庭判決之記載，充其量亦僅係表明該案原係簡易案件，由該院管轄之第二審合議庭為審理、判決，尚不能以之逕視為係屬該院所為簡易程序之第二審判決，是其所為判決，自係屬於依通常程序所為之「第一審判決」，被告不服該判決，向台灣高等法院台南分院提起第二審上訴，即難認於法不合。台灣高等法院台南分院九十四年度上更（一）字第四七一號刑事判決，以原判決係原法院所為之第二審判決，不得再向該院提起第二審上訴為由，認被告之上訴為違背法律上之程式，而予以駁回，適用法則自有未當。按刑事訴訟程序中利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，尚不屬於司法院大法官釋字第二七一號解釋之範圍，仍應援用本院二十五年上字第三二三一號判例，亦即此種程序判決，不發生實質上之確定力，毋庸先依非常上訴程序撤銷，可逕依合法上訴，進行審判（本院八十年十一月五日、八十年度第五次刑事庭會議決議一參照）。原判決既經被告為自己利益提起第二審上訴於台灣高等法院台南分院審理（九十四年度上訴字第九八號），判決後，復對之提起第三審上訴，而經本院以九十四年度台上字第四七九六號刑事判決予以撤銷並發回該院更為審理在案，揆諸上開說明，本件台灣高等法院台南分院九十四年度上更（一）字第四七一號駁回被告第二審上訴之判決，不具實質上之確定力，原判決尚未合法確定，上訴人竟對之提起非常上訴，自屬於法不合，不應准許。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日最高法院刑事第七庭審判長法官 呂 潮 澤法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 趙 文 淵法官 吳 燦本件正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 三 日