要旨
九十二年九月一日自訴新制施行前提起之自訴案件，自訴人不服第一審判決，於新制施行後方提起第二審上訴者，因原有第一審之訴訟關係業已消滅，與第二審發生另一審級之訴訟關係，自應依新制委任律師為代理人，如未委任，經第二審法院定期間以裁定命補正，逾期仍未補正委任者，因自訴人之第二審上訴不合法律上之程式，第二審固應優先適用刑事訴訟法第三百六十七條前段規定，從程序上為駁回上訴之判決。倘自訴人於新制施行前，即已提起第二審上訴，該案於新制施行後，第二審尚未為終局裁判者，因上訴是否合法，依起（上）訴恆定原則，係以提起時之法律規定為準，自不因嗣後本法之修正而受影響，無須依新制委任律師為代理人；但該案若經終局裁判，復經第三審撤銷發回，即回復至最初上訴繫屬於第二審而未為裁判前之狀態，為另一第二審訴訟程序之開始，參照本法第三十八條準用第三十條規定及司法院院字第一七五五號解釋，自訴人即應依新制委任律師為代理人，如未委任，復經第二審以裁定限期命補正，逾期猶未補正委任者，因自訴人於新制施行前提起第二審上訴，既無不合法可言，自不得適用本法第三百六十七條前段之特別規定，以判決駁回之，而應依本法第三百六十四條準用第三百二十九條第二項規定，將第一審判決撤銷，改判諭知不受理。
案由
最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三五０一號上 訴 人 乙○○ 上列上訴人因甲○○自訴偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月三十日第二審更審判決（九十四年度重上更(五)字第一六六號，自訴案號：台灣台北地方法院八十四年度自字第四二四、四二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決係以自訴人甲○○認上訴人乙○○牽連涉犯行使偽造私文書及使公務員登載不實罪嫌，而提起自訴，嗣經第一審判決上訴人無罪，自訴人不服，雖於民國九十二年九月一日修正刑事訴訟法施行前提起第二審上訴，但第二審判決後，歷經五次更審，於本院前次發回更審時，修正刑事訴訟法已經施行，關於自訴案件，改採律師強制代理之規定，乃經原審於九十四年十月二十六日裁定，命自訴人於七日內補正，該裁定於同年十一月三日以寄存方式送達，應自同年月十三日生效，迄同月二十一日期滿（原為二十日到期，因該日為例假日，依法順延一日），自訴人仍未補正律師為代理人，因之依修正刑事訴訟法第三百二十九條第二項規定，不經言詞辯論，將第一審所為上訴人無罪之判決撤銷，改判為自訴不受理諭知，已詳細說明其理由。上訴人上訴意旨雖指自訴人於此次更審未依原審法院裁定，於期限內補正律師為代理人，其上訴為不合法，原判決未將其第二審之上訴駁回，卻將第一審所為上訴人無罪之判決撤銷，改判為不受理諭知，有判決不適用法則之違法云云。惟查：九十二年九月一日施行之修正刑事訴訟法，為提高自訴品質，避免訟累，改採強制委任律師為代理人之自訴制度，自訴之提起，應委任代理人行之，自訴人並應委任律師為代理人到場，自訴人如未委任律師為代理人，法院應定期間以裁定命其委任代理人，逾期仍未委任者，應諭知不受理之判決，為修正後本法第三十七條、第三百十九條第二項、第三百二十九條第二項所明定。又第二審之審判，除本法上訴編第二章有特別規定者，應優先適用外，其餘準用第一審審判之規定，本法第三百六十四條亦定有明文。故九十二年九月一日自訴新制施行前提起之自訴案件，自訴人不服第一審判決，於新制施行後方提起第二審上訴者，因原有第一審之訴訟關係業已消滅，與第二審發生另一審級之訴訟關係，自應依新制委任律師為代理人，如未委任，經第二審法院定期間以裁定命補正，逾期仍未補正委任者，因自訴人之第二審上訴不合上揭法律上之程式，第二審固應優先適用本法第三百六十七條前段規定，從程序上為駁回上訴之判決。倘自訴人於新制施行前，即已提起第二審上訴，該案於新制施行後，第二審尚未為終局裁判者，因上訴是否合法，依起（上）訴恆定原則，係以提起時之法律規定為準，自不因嗣後本法之修正而受影響，無須依新制委任律師為代理人；但該案若經終局裁判，復經第三審撤銷發回，即回復至最初上訴繫屬於第二審而未為裁判前之狀態，為另一第二審訴訟程序之開始，參照本法第三十八條準用第三十條規定及司法院院字第一七五五號解釋，自訴人即應依新制委任律師為代理人，如未委任，復經第二審以裁定限期命補正，逾期猶未補正委任者，因自訴人於新制施行前提起第二審上訴，既無不合法可言，自不得適用本法第三百六十七條前段之特別規定，以判決駁回之，而應依本法第三百六十四條準用第三百二十九條第二項規定，將第一審判決撤銷，改判諭知不受理。本件自訴既經本院將第二審（更審）判決撤銷，發回原審法院，即回復至其最初提起第二審上訴時繫屬於第二審法院，而未為判決前之狀態，因其第二審上訴係於修正刑事訴訟法施行前之八十五年三月二日所提起，依起（上）訴恆定原則，溯自其第二審上訴提起之初，其時刑事訴訟法既未有自訴案件強制律師代理之規定，則自訴人提起上訴縱未委任律師代理為之，應無上訴不合法可言。此與自訴案件於上開修正刑事訴訟法施行後，自訴人始提起第二審上訴，未委任律師為代理人，經法院依該法第三百二十九條第二項規定，裁定定期間命其委任代理人，逾期仍未委任者，因其第二審上訴之法律上程式自始即有所欠缺，而應依上開規定及同法第三百六十七條前段予以判決駁回之情形，自屬有別。故自訴人於該修正刑事訴訟法施行前，提起第二審上訴時，既無不合法情形，則原審於此次更審以自訴人未依上開修正後規定委任律師代理為之，復未於其裁定所定期限內予以補正，乃將第一審無罪判決撤銷，改判為不受理諭知，揆諸上開說明，要無違法可言。上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，係徒憑自己錯誤之法律見解，漫事指摘，所指核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依上揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十九 日最高法院刑事第八庭 審判長法官 張 淳 淙 法官 張 春 福 法官 洪 昌 宏 法官 蔡 彩 貞 法官 賴 忠 星 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十 日
