要旨
原審判決後，中華民國刑法業於九十五年七月一日修正施行，依刑法第二條第一項比較新舊法之規定後，新法並非有利於上訴人，亦即仍應適用舊法。原判決雖未及比較，但對判決不生影響，不得執為適法之第三審上訴理由。
案由
最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四０五四號上 訴 人 趙○○ 上列上訴人因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第四六二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度核退偵字第四一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
壹、常業竊盜部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人趙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人業於警詢、偵查中、第一審及原審審理時自白不諱，核與被害人黃志誠、黃新發、李中成、翟博文、劉東兵、徐玉芬、黃麗梅、余昭明、王文保、林隆泰、謝宗昇、王志明、林志偉、江鴻斌、周建志、李美惠、李秀玲、林明河、黃新發、黃綿玉、雷期丞、賴國正等人於警詢中之指訴相符，並有贓物認領保管單十五張在卷。扣案上訴人所簽發之汽車買賣契約書四紙，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，契約書上之指印均與上訴人檔存指紋卡之左拇指指紋相同，有卷附之該局民國九十四年八月二十三日刑紋字第０九四０一二六八八七號鑑定意見書一紙可稽，另有汽車鑰匙四支、十串扣案等證據。因而維持第一審論處上訴人常業竊盜罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。本件上訴意旨，僅以中華民國刑法於九十五年七月一日修正施行，該法第二條規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。原判決所引刑法第三百二十二條常業竊盜為裁判依據，依刑事訴訟法第三百八十一條所定：原審判決後，刑罰有廢止、變更或免除者，得為上訴之理由云云，而於原判決有無其他違背法令，並無一語涉及。經查：原審判決後，中華民國刑法業於九十五年七月一日修正施行，依刑法第二條第一項比較新舊法之規定後，新法並非有利於上訴人，亦即仍應適用舊法。原判決雖未及比較，但對判決不生影響，不得執為適法之第三審上訴理由。衡以上述說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。 貳、行使變造特種文書部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯行使變造特種文書罪部分，原審係依刑法第二百十六條、第二百十二條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十一 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 洪 清 江 法官 石 木 欽 法官 李 伯 道 法官 林 勤 純 法官 陳 晴 教 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十八 日
