要旨
修正前、後之商業會計法第七十一條第一款所規定商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，係指上開有權製作會計憑證之人，填製內容不實之會計憑證而言；倘無製作權而冒用他人名義，製作內容不實之會計憑證，則屬同條第三款偽造會計憑證之行為，二者態樣有別，不容混淆。
案由
最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四七二一號上 訴 人 鄧○○ 上列上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十一月十八日第二審判決（九十二年度上訴字第一六九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一五四九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定：上訴人鄧○○係高雄縣○○鎮○○○路○段○○○號長慶百貨社負責人（對外懸掛力嘉精品行之招牌），係財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡中心）之特約商店。因認以「真刷卡、假消費」方式借款予他人，有利可圖，竟基於與借款者共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國八十九年二月間起，至九十年一月間止，在上開營業處所，由蔡宗龍等五十七人（其他五十六人之姓名詳如原判決事實欄所載）持信用卡刷卡借錢，並約定每刷卡新台幣（下同）一萬元，預扣一千元，實付九千元，分別各借予上開人等現金五千元至十三萬元不等，且乘上開借款人其中蔡宗龍等十五人（其他十四人之姓名詳如原判決事實欄所載）急須用款之際，基於以重利為常業之故意，以上開方式各次借款現金五千元至三萬餘元不等。嗣上訴人即依各該簽帳單製作彙總表，向信用卡中心請領簽帳款項，信用卡中心再通知發卡銀行，使銀行誤認係持卡人消費之款項，而依刷卡金額（扣除百分之二手續費）撥款予長慶百貨社，上訴人約於七日內領得款項，扣除百分之五營業稅，約獲取月息十二分之與原本顯不相當之重利，並以此為常業。上訴人復於八十九年九、十月間，為免遭稅捐稽徵機關發覺，明知並未出售任何商品，相對亦未買進任何商品，仍基於偽造會計憑證之概括犯意，在上開營業所，連續製作不實之會計憑證統一發票、農（漁民）出售農（漁）產物收據，並在不詳處所，利用不知情之成年刻印者偽造李東貴、林東來、陳鳴佑、佘昌、佘何玉素、鄧光信、蘇武雄印章，嗣在農（漁民）出售農（漁）產物收據上，分別蓋上偽造之印文及偽造李東貴、林東來、陳鳴佑、佘昌、佘何玉素、鄧光信、蘇武雄之署押，再持以向稅捐稽徵機關申報營業稅等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯、常業犯等規定，從一重論上訴人以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪，處有期徒刑伍月，並諭知如易科罰金之折算標準，及為相關從刑之宣告，固非無見。 惟按：㈠、詐欺取財罪以行為人主觀上有不法所有之意圖，方足構成。此項構成犯罪要件之事實，不但應於判決內詳加記載，並應將其所憑之證據及認定之理由詳為敘述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。原判決雖於事實欄認定：上訴人係基於共同意圖為自己不法所有之犯意，由信用卡持卡人以「假消費、真刷卡」之簽帳方式，貸以金錢，每借一萬元，先扣除一千元利息，實際僅交付九千元；再由上訴人依簽帳單，製作彙總表向發卡銀行請款，取得與原本顯不相當之重利，並以之為常業等情。然於理由內就詐欺取財部分，僅說明：「……被告（即上訴人）既未依規定申辦信用卡（預借現金）業務，自不得憑信用卡貸予他人現款。是事實欄所載持卡人既未消費，被告竟與其利用『真刷卡、假消費』之方式，自刷卡銀行領取扣除手續費之刷卡金額，被告與持卡人共同詐欺取財之犯行自明」等旨（見原判決第六頁末六行至第七頁第二行，理由二之㈣），而對於上訴人於交付借款於持卡人後，依持卡人之簽帳單，向發卡銀行請款以回收其借款之本息，主觀上究竟有如何之不法所有意圖？則未詳加剖析，並說明其論斷之理由，遽認上訴人尚牽連犯有連續共同詐欺取財罪，自嫌理由不備。又查修正前刑法第三百四十條設有處罰常業詐欺罪之明文。原判決既認定上訴人係以上開犯行為常業，乃僅就重利罪部分論以常業犯，對於詐欺取財部分則未依常業詐欺罪處斷，併有適用法則不當之違誤。㈡、修正前、後之商業會計法第七十一條第一款所規定商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，係指上開有權製作會計憑證之人，填製內容不實之會計憑證而言；倘無製作權而冒用他人名義，製作內容不實之會計憑證，則屬同條第三款偽造會計憑證之行為，二者態樣有別，不容混淆。本件關於原判決認定：上訴人「在農（漁民）出售農（漁）產物收據上分別蓋上偽造之印文及偽造李東貴、林東來、陳鳴佑、佘昌、佘何玉素、鄧光信、蘇武雄之署押，再持以向稅捐機關申報營業稅」等情部分。依卷附之農（漁民）出售農（漁）產物收據影本（見警㈡卷第四頁）觀之，該收據之製作人為李東貴等人。如果無訛，則上訴人偽造李東貴等人之署押及印文，製作前揭收據並持以行使，其行為是否該當於偽造會計憑證罪之構成要件？原審未予究明，一併依填製內容不實之會計憑證罪論擬，亦有可議。㈢、修正前刑法上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。本件依原判決認定之事實，上訴人係為免其重利及詐欺之犯行為稅捐稽徵機關發覺，始填製或偽造內容不實之會計憑證，向稅捐稽徵機關申報營業稅等情。則上訴人填製或偽造內容不實之會計憑證之行為，如何與其另犯之常業重利及詐欺取財罪之間，具有不可分離之直接密切關係？尚非明顯易見。得否論以牽連犯，自有詳酌慎斷之必要。原判決並未詳細說明其憑以論斷之依據，逕依牽連犯處斷，於法併有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，而經原審不另諭知無罪部分，應一併發回。末按：⑴、原判決並未製作附表，然於理由二之㈠竟記載：上訴人每次出借之現金「五千元至十三萬元不等（均詳如附表所載）」等語（見原判決第四頁倒數第六行），顯有疏漏。⑵、商業會計法業於九十五年五月二十四日全文修正公布；刑法亦已修正刪除連續犯、牽連犯、常業犯之規定。案經發回，均宜注意及之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十五 年 八 月 二十五 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 陳 朱 貴 法官 張 春 福 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十五 年 八 月 三十 日
