最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年四月二十六日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第七七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十三年度偵字第一五一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告龍○○販賣第一級毒品、被告龍○○幫助販賣第一級毒品及上訴人即被告蔣○○部分之科刑判決，改判認龍○○犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸、販賣第一級毒品罪、（修正前）懲治走私條例第二條第二項以私運管制物品進口為常業罪、同條例第三條第二項以銷售私運管制物品進口為常業罪、洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；蔣○○犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸、販賣第一級毒品罪、（修正前）懲治走私條例第二條第二項以私運管制物品進口為常業罪、同條例第三條第二項以銷售私運管制物品進口為常業罪及洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪；龍○○犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，並依牽連犯、想像競合犯、連續犯等關係，論龍○○、龍○○、蔣○○（下稱被告等三人）以共同連續販賣第一級毒品罪，龍○○、蔣○○均處死刑，龍○○處有期徒刑拾貳年併科罰金新台幣拾萬元；並均為相關從刑之宣告，及諭知龍○○併科罰金部分如易服勞役之折算標準，固非無見。

惟按：㈠、以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，必所參與者係犯罪構成要件之行為，始得成立共同正犯；茍以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為者，則祇能論以幫助犯。又販賣毒品罪係以基於營利之意圖，而販入或賣出毒品，為其構成要件。依原判決認定之事實，被告龍○○係基於幫助其兄即被告龍○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，而多次開車載送海洛因至宜蘭某處、彰化縣花壇鄉及台東縣三仙台、桃園、宜蘭、台中及台北等地，由龍○○販賣海洛因予綽號「雞哥」者或其他不詳姓名之人等情（見原判決第三、四頁，事實之㈡、之㈡）。倘若不虛，因運送毒品至交易處所，與交付毒品予買受人，二者之態樣有別，在法律上應受之評價自屬不同。被告龍○○運送毒品，尚難視為係參與販賣毒品罪構成要件之賣出之行為。原判決認被告龍○○雖以幫助販賣之犯意而參與，惟因運送第一級毒品即係交付第一級毒品行為之一部，而論以販賣第一級毒品罪之共同正犯（見原判決第十二頁第一至五行，理由㈡之⒋；第十四頁，理由三之㈥），難謂適法。又被告龍○○運輸第一級毒品部分，毒品危害防制條例第四條第一項定有處罰之明文，原判決未予論罪，亦有判決不適用法則之違誤。㈡、有罪之判決，其宣示之主文苟與所載之事實及理由不相一致，即屬判決理由矛盾之違背法令。原判決於主文諭知被告等三人「販毒所得新台幣貳仟柒佰柒拾柒萬元（其中含洗錢金額新台幣《以下除註明為美金者外，均同》貳仟肆佰伍拾柒萬壹仟元）……均沒收之，其中販毒所得洗錢之財物，如一部不能沒收時，以其財產抵償之。」等旨，係認本件洗錢之金額為二千四百五十七萬一千元，且就上開販賣所得扣除洗錢金額之餘額部分（即三百十九萬九千元），未為「不能沒收時，以其財產抵償」之宣告。然查原判決於理由之㈧內則係說明：販賣第一級毒品所得二千七百七十七萬元，其中「現金新台幣一千九百三十八萬九千二百三十三元、美金一萬四千八百元既在扣案中，自不生全部不能沒收，應追徵其價值（額）或以財產抵償之問題」云云（見原判決第十五頁第十二至十四行）。是本件關於販賣第一級毒品所得財物之中，毋庸諭知「不能沒收時，以其財產抵償」之數額，原判決顯有主文與理由不相一致之違誤。又各該洗錢及扣案之現金，原判決於事實欄內並無與上開數額相符之認定，理由欄內亦未說明其總額究係如何計算得出，致其主文與事實、理由是否相互適合，尚屬無憑判斷，於法亦有未合。㈢、沒收係附隨於主刑之從刑，必該沒收物品與其所宣告之主刑具有關聯性，方能為沒收之諭知。經查：①、本件關於被告龍○○部分，依原判決認定之事實，其僅於共同被告即其兄龍○○第一次與蔣○○、綽號「阿相」之毒販共同走私海洛因進口後，基於幫助龍○○販賣之犯意，將其中四塊海洛因載送至宜蘭某處及彰化縣花壇鄉，由龍○○以每塊八十萬元之價格，販賣予綽號「雞哥」之人；又於龍○○第二次與蔣○○、綽號「阿相」之毒販共同走私海洛因進口後，基於前揭幫助之概括犯意，先後依龍○○之指示，將海洛因運至台東三仙台、桃園、宜蘭、台中及台北等地，由龍○○以每條四十萬元之價格，共計販賣七十條海洛因予不詳之特定多人牟利，尚餘之海洛因四十二條嗣經調查人員查扣等情。如果無訛，則共同被告龍○○、蔣○○第三次共同私運進口，甫進入高雄港碼頭，即被查獲扣押之其餘海洛因一百四十一塊部分，應與被告龍○○之犯行並無關聯。②、被告龍○○冒用「彭泉富」名義委託報關，於送貨單上偽造「彭泉富」署押，表示已由彭泉富本人收受貨物之意後，交由不詳姓名卡車司機收執部分，依原判決事實欄之記載及理由欄之論述，係由被告龍○○一人單獨所為，被告蔣○○、龍○○二人並未參與該部分之犯罪。倘若不虛，則相關之偽造「彭泉富」署押，亦應與蔣○○、龍○○之犯罪無涉。乃原判決主文欄就上開海洛因一百四十一塊部分，併於龍○○罪刑項下；就偽造「彭泉富」署押三枚部分，併於蔣○○、龍○○罪刑項下諭知沒收，均有可議。㈣、「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」「但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」毒品危害防制條例第十八條第一項前段、但書規定甚明。是經查獲之上開毒品及器具，如合於醫藥、研究或訓練之用者，依前揭規定仍應諭知沒收，僅得不予銷燬。本件經查扣之海洛因，其中十公克業經法務部於九十三年九月十日，以法檢決字第０九三００三七一五一號函，核准該部調查局領用供研究之用（見偵查卷㈣第二十六頁），原判決就該部分之第一級毒品未為銷燬之諭知，雖屬正當；然其並未說明上開十公克之海洛因是否業經用罄而不存在，或有其他不能沒收之事由，而未依法併予宣告沒收（見原判決第十五頁第二至六行），即有判決適用法則不當之違背法令。以上或為檢察官及被告龍○○、蔣○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。末按刑法已修正刪除連續犯、牽連犯之規定；懲治走私條例亦已修正刪除常業犯之規定，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　　八　　日最高法院刑事第六庭審判長法官 林　增　福法官 邵　燕　玲法官 張　清　埤法官 陳　世　雄法官 陳　朱　貴本件正本證明與原本無異書 記 官中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　 十二 　日