要旨
修正前水利法第七十八條第一項係規定：「主管機關為保護水道，應禁止左列事項：……三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」，違反者，依同法第九十二條之一之規定處罰。是違反第七十八條第一項第三款所規定之「在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」，而構成第九十二條之一第一項後段之罪者，除須經主管機關公告為「行水區」外，尚須有主管機關頒布「禁止擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」之禁止命令為前提。乃立法者為保護水道、防止水患，課以行政主管機關依第七十八條第一項第三款為限制土地使用之一定作為義務。此項由主管機關所頒之「禁止命令」，係違反水利法第九十一條之一後段之罪之構成要件之一，自應於科刑判決書之事實一欄詳為記載，且須於理由內加以說明憑以認定之依據，方足以資論罪科刑。原判決對此犯罪構成要件事實，既無於事實欄內為記載，理由亦未有所說明，即難謂適法。
案由
最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五八九六號上 訴 人 許○○ 李○○ 陳○○ 黃○○ 陳○○ 王○○（原名王○○） 蕭○○ 簡○○ 蕭○○ 林○○ 雷○○ 張○○ 洪○○（原名洪○○） 上列上訴人等因違反水利法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一六七九○號，八十八年度偵字第一一四一、一七二九、三一○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於許○○、李○○、陳○○、黃○○、陳○○、王○○、雷○○、林○○、洪○○、蕭○○、張○○、簡○○、蕭○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人許○○、李○○、陳○○、黃○○、陳○○、王○○、雷○○、林○○、洪○○、蕭○○、張○○、簡○○、蕭○○等十三人（下稱上訴人等）之科刑判決，改判仍論處上訴人等以共同在行水區內擅採砂石、堆置砂石，致生公共危險罪刑，固非無見。 惟查：（一）審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，依法應予調查且非不能調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，即率行判決，其判決當然違背法令。原判決於事實欄認定上訴人等自民國八十五年五月一日起，在屬於行水區之桃園縣○○鎮○○段○○小段七二之一、七二之二、一五三之七、三三之二、三八、三九、三九之三、一一一、一一一之一、一五三之一九、一一○、一一○之一、一一○之一二、一一○之一四等地號土地盜採、濫採砂石，致生公共危險等情；理由欄則引用桃園縣政府八十八年九月六日八八府工水字第一九二七九五號函旨，說明：上開十四筆土地均位於行水區內；而論處上訴人等係犯九十二年二月六日修正公布前之水利法（下稱修正前水利法）第九十二條之一第一項後段之在行水區內擅採砂石、堆置砂石致生公共危險罪（見原判決第十五頁倒數第五至一行、第十六頁第一、二行、第二十頁倒數第十至七行）。然稽之卷內資料，更審前之原審法院曾向經濟部水利署函查包括上開一一一、一一一之一、一一○、一一○之一二等地號在內之土地共二十六筆，於八十五年至八十七年間是否公告為行水區。據該署九十三年三月二十四日查復原審法院以：其中一一一、一一一之一、一一○、一一○之一二等地號係「部分」位於行水區內（見原審上訴卷<二>第七○、七二頁）；而本件於第一審法院另案審理之共犯李萬連於其另案（即第一審法院八十八年度訴字第三○七號）所犯違反水利法案件，經向前台灣省政府水利處查詢結果，則據該處八十八年四月一日八八水政字第Ａ八八五○一二五三○號函謂：上開一一一、一一一之一、一一○、一一○之一二等地號土地，雖係位於省府七十四年一月九日府建水字第一四○六五九號函公告大漢溪河川區域圖籍二六九號圖之「河川區域」範圍內，惟不屬於「行水區域」內土地。此不惟已據原審法院於更審前調閱該案卷宗，並有上訴人張○○等人所提出之上開刑事判決影本可稽（見原審上訴卷<二>第二八六、二八七頁、卷<三>第二八一至二八六頁）。如若案內資料無訛，則上開一一一、一一一之一、一一○、一一○之一二等地號土地，是否屬於行水區一節，各該機關所引述公告之範圍似不盡一致。究竟上訴人等所擅採砂石、堆置砂石之一一一、一一一之一、一一○、一一○之一二等地號土地，其位置何在？是否屬於公告之行水區內？此與上訴人等此部分之犯罪是否成立攸關，依法自應詳為調查且又非不能調查。原審未予查證清楚，根究明白，遽行判決，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）修正前水利法第七十八條第一項係規定：「主管機關為保護水道，應禁止左列事項：……三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」，違反者，依同法第九十二條之一之規定處罰。是違反第七十八條第一項第三款所規定之「在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」，而構成第九十二條之一第一項後段之罪者，除須經主管機關公告為「行水區」外，尚須有主管機關頒布「禁止擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」之禁止命令為前提。乃立法者為保護水道、防止水患，課以行政主管機關依第七十八條第一項第三款為限制土地使用之一定作為義務。此項由主管機關所頒之「禁止命令」，係違反水利法第九十一條之一後段之罪之構成要件之一，自應於科刑判決書之事實一欄詳為記載，且須於理由內加以說明憑以認定之依據，方足以資論罪科刑。原判決對此犯罪構成要件事實，既無於事實欄內為記載，理由亦未有所說明，即難謂適法。（三）被告有詰問證人之權利，藉由詰問程序之行使，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見，乃被告重要之訴訟防禦權利。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。具有共犯關係之共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保其他共同被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，除有第一百五十九條之三所列各款情形以外，均應依法定程序，到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，使有詰問該共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會，然後再比較分別調查之結果，取捨酌採為裁判之基礎，不得逕以其依共同被告身分所為陳述採為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。否則，無異否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，並不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利。原判決於理由欄二、三內所引述上訴人等於偵、審中之供述證據，均係以共同被告身分所為之陳述，其中關於涉及其他共同被告部分，本質上則屬證人地位。原審於審判期日調查證據，並未踐行上開適用人證規定之調查程序，使共同被告立於證人之地位而為陳述，並接受其他共同被告詰問，然後再本於調查所得之心證，詳為闡述，斟酌取捨，以為裁判之根據，即逕以其依共同被告身分所為陳述採為認定其他共同被告犯罪之證據。揆之上開說明，其採證自難謂非違法。（四）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述，即警詢或檢察官偵查中之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。原判決於理由二、三採用上訴人等以外第三人即證人諸如黃素秋、許彩鳳、李萬連等人於法務部調查局台北市調查處詢問時所為之陳述，為上訴人等論罪證據之一，然未敘明該項陳述如何符合傳聞證據例外，而有證據能力之情形及理由，逕採該等證人於審判外之陳述，為上訴人等論罪之證據，不僅與證據法則有違，且有理由不備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於許○○、李○○、陳○○、黃○○、陳○○、王○○、雷○○、林○○、洪○○、蕭○○、張○○、簡○○、蕭○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五、六不另為無罪諭知部分，其中與上訴人等有裁判上一罪關係者，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十六 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 呂 潮 澤 法官 吳 昆 仁 法官 孫 增 同 法官 趙 文 淵 法官 吳 燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十五 年 十 月 三十 日
