最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院○○民國九十六年一月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第八六○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第七八九六、五二三二、五二三五、五三○八、九○一九號「原審及第一審判決均漏載第五二三二、五二三五、五三○八、九○一九號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：㈠、上訴人陳○○與陳韋銘（由台灣台南地方法院另案審理）、蔡○○（已死亡），共同基於意圖營利之概括犯意，自民國九十三年底起，陸續向張○○及不詳姓名綽號「大頭」、「阿吉」等成年男子，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，在台南縣○○市○○路三二一號十三樓之一租處，將毒品以夾鏈袋或吸管各自分裝成小包裝，並自九十四年一月間起，再以每小包新台幣（下同）五百元至一千元不等之價格，販賣海洛因及安非他命；其間於同年月間以每小包一千元之價格，在台南縣○○市○○路附近，販賣海洛因予林○○前後五次，並由蔡○○記錄販賣毒品總帳目，及代送毒品至約定地點交付予購買毒品之人。㈡、自同年二月間起，另上訴人林○○、王○○、姜○○及林○○、高○○（後二人由檢察官另案偵查）等人陸續加入陳○○與蔡○○之上開販毒集團，仍以上揭租處為總部，陳○○並以每日提供數次毒品海洛因、安非他命免費施用，或提供部分零用金花用，供作林○○等人之報酬，而共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。其內部分工方式為：陳○○負責購入毒品，且決定販出之對象及價額；蔡○○記錄販賣毒品總帳目，及代送毒品至約定地點交付欲購買之人；林○○負責每日上午六時起至下午三時止，接聽號碼○九一三一七八三九五號等行動電話，與購毒者約定交易地點，並前往交付毒品，收取販賣毒品金額，再將販賣毒品所得之金額全數交予陳○○，並記錄毒品交易帳目；王○○則負責每日下午三時起至上午六時止，接聽上揭電話，與購毒者約定交易地點、價金，並記錄毒品交易帳目；姜○○負責接聽電話聯絡毒品交易事宜，代送毒品至約定地點，並負責在上開租處一樓把風。前後渠等在台南縣○○市忠孝路界揚超商、同市中山南路砲兵學校對面「寶貝熊超商」前、砲校門口，將海洛因、安非他命出售予薛凱儀及綽號「武雄」、「康丁」、「阿源」、「耀良（龍）」、「昭仔」、「鴨哥」、「韓松」、「黑仔」、「檳榔」、「俊興」等人。嗣於同年四月七日上午，經警持搜索票，前往該租處搜索，查獲⑴、現場毒品海洛因一支（毛重○．四公克），並在林○○身上扣得海洛因二包（毛重合計○．六公克）、海洛因十六支（毛重合計六．八公克）、塑膠鏟子及塑膠吸管製鏟子各一支；⑵、在該租處大門右側房間內扣得海洛因二包（毛重合計○．八公克）、安非他命二包（毛重○．四公克）等物；⑶、在該租處大門左側房間內扣得海洛因一支（毛重○．四公克）、毒品買賣交易明細表一張、塑膠吸管製鏟子八支、分裝毒品塑膠吸管二包等物；⑷、在該租處大門對向房間內扣得海洛因五包（毛重三．一公克）、安非他命一包（毛重○．九公克）、第二級毒品大麻煙二支、分裝夾鏈袋三包、塑膠吸管製鏟子三支等物，而查悉上情。㈢、詎陳○○與蔡○○、林○○、王○○、姜○○仍共同承繼上開販毒犯意，搬遷至同市復華八街四十七巷三十八號，繼續使用上揭行動電話為聯絡工具，連續販賣海洛因及安非他命，並仍以提供毒品施用為誘因，吸引另上訴人單○○於同年四月中旬（即十日）加入該販毒集團運作，單○○負責接聽電話、把風及代送毒品至約定地點交付欲購買之人，前後渠等將海洛因、安非他命出售予周○○、「韓雄」、「阿源」等多人。嗣因依法監聽該行動電話而循線於同年四月二十二日上午，在同市忠孝路界揚超商前，當場查獲單○○與周○○、陳建利正欲交易海洛因。另由員警持搜索票，於同日上午，⑴、在同市興國街二二二號馬路旁，搜索陳○○駕駛之六八一七－ＦＸ號自用小客車，扣得海洛因三包（各毛重二公克、○．七公克、○．八公克）、安非他命四包（各毛重六．一公克、一．五公克、一．六公克、一．二公克）、空夾鏈袋一百五十個、摩托羅拉牌手機（含行動電話號碼○九二七二○九九三四號ＳＩＭ卡）；⑵、在同市復華八街四十七巷三十八號一、二樓，搜扣得手寫記帳單三張、記帳簿三本；⑶、於同日下午拘提林○○、姜○○，在林○○身上扣得海洛因五支（毛重合計二．七公克，淨重○．三三公克）、安非他命七包（毛重合計十一．一公克）、裝置毒品用鐵盒一個、手機一支（含行動電話號碼○九一三一七八三九五號ＳＩＭ卡）等情。乃撤銷第一審之科刑判決，改判依較有利之行為時法，均論處陳○○、林○○、王○○、姜○○、單○○共同連續販賣第一級毒品（陳○○、單○○均累犯）罪刑（陳○○處無期徒刑；其餘四人皆依刑法第五十九條規定減輕其刑，林○○因供出毒品來源，而破獲張○○等販賣毒品者，依毒品危害防制條例第十七條規定遞減其刑，林○○處有期徒刑四年六月；王○○處有期徒刑七年四月；姜○○處有期徒刑七年四月；單○○處有期徒刑十二年）。又皆論處陳○○、林○○、王○○、姜○○共同連續販賣第二級毒品（陳○○累犯）罪刑（陳○○處有期徒刑十二年；王○○處有期徒刑七年二月；姜○○處有期徒刑八年；林韋伶依刑法第五十九條及毒品危害防制條例第十七條規定遞減其刑，處有期徒刑三年二月）。固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使與主文、事實及理由均相一致，方為合法，倘彼此齟齬，或有漏載情形，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決主文欄內，就各被告參與販賣第一級、第二級毒品之所得款，分別於其各該主文項下諭知應沒收之金額，理由欄第九項雖亦就該金額之計算予以說明，然其事實欄內未見任何記載，且其事實內認定單○○參與犯罪時間為九十四年四月十日，迄至同年月二十二日遭警查獲（見原判決第六頁倒數第五至七、十二、十三行），理由內卻以「二十二日」作為單位，計算其「販賣毒品海洛因」之「所得金額」（見原判決第三十三頁第十七行），每日五千元，竟總計成六萬元（見同上頁第十六行）；主文中諭知「扣案第一級毒品海洛因參拾小包（毛重合計拾伍點貳公克）沒收銷燬之」，理由內亦同此說明（見原判決第三十二頁第十一、十二行），然其事實欄則認定分別為：「（毛重）○．四；○．六；六．八；○．八；○．四；三．一；二．○；○．七；○．八；二．七公克」（見原判決第六頁第二至九、十一及末行，第七頁第八、九行），合計當為毛重十八點三公克；事實欄認定陳○○販賣海洛因給林韋伶之時間係「九十四年一月間」（見原判決第五頁第四行），理由內卻說明為「今（按指九十四）年二月時」或「九十四年二、三月」（見原判決第十一頁第五行，第十二頁第十三行）；事實認定林○○加入陳○○之販賣毒品集團時間在「九十四年二月間」（見原判決第五頁第八行），理由內則先後說明為「九十四年四月份」或「九十四年三、四月份」或「九十四年三月底」（見原判決第十頁倒數第五、九行，第十二頁倒數第二、三、十四、十五行）；理由內既採納林○○所供幫陳○○販賣「前後約有十次」，復採信其所謂「大概有四、五十次」（見原判決第十頁倒數第四、十二行）；事實認定陳○○之販賣毒品集團尚有林○○、高○○（見原判決第五頁第九至十二行），理由內則未見將該二人列為共同正犯予以說明；事實欄記載陳○○係向張○○購買毒品，出售予薛凱儀、「武雄」等人（見原判決第四頁倒數第二至四行、第五頁倒數第三、四行），理由內竟說明張○○、薛凱儀、「武雄」等人與陳○○等人就販賣毒品行為有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（見原判決第二十九頁第六行、倒數第九、十行），均有判決理由矛盾之違誤。㈡、量刑固屬法院自由裁量之職權，但仍應受比例原則等法則之拘束，必須輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，而實現公平正義。販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪對於國家社會造成之危害不同，毒品危害防制條例第四條特予分項處罰，其法定刑亦有輕重之別，前者較後者為重。原判決就姜○○部分，所犯連續販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑七年四月，連續販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑八年，自形式上觀察，是否符合罪刑相當及比例原則，已有可疑。其未特別敘明如何分別斟酌二罪之情狀予以量刑，難認無判決理由欠備之違失。㈢、供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨。原判決參採林○○所供每天交易毒品金額約一萬多元，及姜○○所言每天至少可淨賺一萬元各等語，而以販賣海洛因與安非他命各可「獲利五千元」，作為計算應予沒收犯罪所得之基礎（見原判決第三十三頁第六至十二行），似僅以獲取之淨利部分作為宣告沒收之財物，要與立法趣旨不符，有適用法則不當之違法。㈣、勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，且應命依法在場之人簽名、蓋章或按指印，此觀刑事訴訟法第四十二條第一項及第四項規定甚明，立法用意係因勘驗乃法定調查證據方法之一種，其程序必須適法、公正、確實，故應以筆錄之型式，記載有關事項，並命相關人員簽認，以杜爭議，並為證明。倘未製作勘驗筆錄，並記載上揭事項及命相關人員簽名、蓋章或按指印，所踐行之勘驗程序即非適法。第一審法院就被告五人之警詢錄音帶加以勘驗聽取內容，製作錄音譯文（見第一審卷第二宗第九十三至一一三頁），卻未製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所，且無任何在場人員之簽名、蓋章或指印，所踐行之勘驗程序並不合法，原審未加糾正，逕以該譯文作為證據方法而為調查，難認合法。㈤、為矯正以往實務上過度偏重以被告自白，作為認定犯罪依據之積習，現行刑事訴訟法第一百五十六條乃予修正，於第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刻意貶低被告自白之證據地位，設定其限制條件，並於第三項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」以防免審判者遭受不正方法取得之自白之影響，而有先入為主之偏見，故檢察官應負舉證責任。同法第九十八條亦規定：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」提示訊問被告之作為準則。第一百條之一第一項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」以科技方法保存訊問經過之實際內容，用資擔保訊問程序進行之合法、正當，並建立筆錄之公信力。第二項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」剝奪其不符實情之書面紀錄之證據適格，維持程序之純正無瑕，但就相符部分，則仍肯認其得為證據，以免有礙刑事訴訟以發現真實、實現正義之目的。又為確保被告陳述之正確性，於同法第九十七條第一項規定：「被告有數人時，應分別訊問之；其未經訊問者，不得在場。但因發見真實之必要，得命其對質。被告亦得請求對質。」是於訊問過程中，就各被告供述彼此齟齬部分，以提示他人筆錄之方式為質疑者，既屬查明真相方式之一種，性質上乃與對質無異，自非法所不許。至同法第一百五十九條之一第二項所定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」乃係對於「被告以外之人」之陳述而為規範，學理上稱為傳聞法則之例外規定，所注重者，在於其人之陳述有無可信之情況，故應以其陳述時之外部環境或條件作為判斷標準，雖亦同有訊問者所用之訊問方法及受訊問人陳述任意性之考量因素，但此之被訊問人既非以「被告」身分接受訊問，且在偵查中須依法具結，以擔保其陳述之真實性，是其陳述之外部環境與條件，究與上揭關於「被告」之陳述規範要件仍不相同，適用時不可混淆。單○○堅以其警詢及偵查初訊之自白不具任意性，無證據能力為辯，原判決則以第一審法院已經勘驗該警詢錄音帶，發現確有與筆錄記載不符之情形，且警方係於林○○、姜○○認罪後，將其二人之警詢筆錄提示給單○○閱覽，單○○始亦自白犯罪，自應認單○○之警詢自白係出於不正方法而取得，不得採為其犯罪認定之證據（見原判決第八頁第十至十九行），核有將筆錄與錄音相符部分之自白，全部認為不具證據適格之違誤，並有將隱含對質性質之調查作為，視為不正方法之誤解；原判決另以：上揭偵查中自白有關之錄音光碟，雖無法開啟，但屬機械性問題，衡諸其筆錄作成，係在檢察官偵查中所為，當能恪遵法定程序要求，無違法取供情事，可信性極高，單○○當時之心理狀態，應未受脅迫、利誘或詐欺，無所謂顯有不可信之情形，符合傳聞證據之例外，得為論罪之依據（見原判決第八頁倒數第四至十三行），非惟未依法命檢察官就單○○偵查中自白之任意性，指出證明之方法，尚且將被告自白之任意性法則，與被告以外之人之審判外陳述傳聞法則相混淆。所踐行之訴訟程序及採證原則自難認適法。㈥、與待證事實有重要關係之事項，雖已經調查，如尚未明瞭，即與未調查者無異，遽行判決，倘影響於公平正義之維護或被告之重大利益者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又以一販賣行為，而同時販入或售出第一級及第二級毒品者，應依想像競合犯之例，從一重論以販賣第一級毒品罪，不得以販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，予以分論併罰，此於被告之利益有重大關係，如依卷內資料顯示或有此情況者，審理事實之法院自應詳加調查，方為適法。依卷附電話監聽譯文顯示，有「能不能先給你四百五十元……買『筆』跟『水』？」（見第五二三五號偵查卷第三十頁），並有同時稱「軟的」、「硬的」、「糖」等毒品暗語情形（見第一審卷第二宗第一九八頁），是否有同時販賣二種毒品之情形，此於被告等五人之利益具有重大關係，原審未遑根究明白，遽行判決，容有證據調查職責未盡之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。再刑法已修正刪除連續犯之規定，更審時宜注意比較適用，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十一 日最高法院刑事第七庭審判長法官 張　淳　淙法官 劉　介　民法官 張　春　福法官 洪　昌　宏法官 蔡　彩　貞本件正本證明與原本無異書 記 官中　　華　　民　　國　九十六　年　　六　　月　二十五　日