要旨
依刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第九十五條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第一百五十八條之四規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。
案由
最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四九０八號上 訴 人 呂○○ 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月三十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第五二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第九五二一、一０一四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於呂○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決認定上訴人呂○○與鄭○○（經原判決論處罪刑確定）、鄭○○、陳○○、謝○○（以上三人由原審法院另案審理）均為舊識，民國八十八年四月中旬，上訴人、鄭○○、陳○○、鄭○○至大陸廈門遊玩，同年五月七日鄭○○帶同彼等至來自台灣林邊地區之不詳姓名成年男子「陳先生」處，「陳先生」表示能取得大批第二級毒品安非他命，要鄭○○等尋找管道銷售至台灣，上訴人、陳○○、鄭○○三人為貪圖運輸毒品販賣之暴利，均明知安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，且為「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲類第四款之管制進出口物品，不得非法運輸、持有，亦不得私運進口，竟與「陳先生」共同基於運輸安非他命來台販賣之犯意聯絡，於同年五月七日返台後，上訴人與鄭○○、鄭○○、陳○○等人在呂○○（由原審法院另案審理）住處計劃本件犯行，並與謝○○聯繫，要其搭線運輸毒品，經謝○○同意加入上開運輸安非他命販賣牟利之犯意聯絡，乃協商決定由謝○○與陳○○於同年五月中旬一同前往澎湖與薛○○（由原審法院另案審理）洽談以其所有如原判決附表二編號一所示之漁天號自用遊艇（下稱漁天號）代為走私安非他命，薛○○為圖豐利，乃加入上開運輸毒品來台販賣之犯意聯絡，並同意以其所有之漁天號接駁毒品。同年五月十六日、二十日、二十六日，上訴人、鄭○○、謝○○、陳○○、薛○○為掩人耳目，乃分三批前往大陸地區（十六日上訴人、鄭○○二人搭乘ＧＥ三六三班機共同出境前往大陸；謝○○、陳○○則於二十日，搭乘ＧＥ三六三班機共同出境前往大陸，薛○○於同年月二十六日始啟程），二十九日上訴人、鄭○○、陳○○、謝○○、薛○○與「陳先生」六人在一西餐廳商談運毒細節，約定由「陳先生」及謝○○在大陸安排走私安非他命事宜，薛○○負責以漁天號自海上接駁安非他命到澎湖，陳○○負責以車輛夾帶安非他命到台灣，上訴人與呂○○、鄭○○負責在台灣接收安非他命，由鄭○○負責銷售，事成之後薛○○以每公斤新台幣（下同）三萬元，上訴人及呂○○、鄭○○、謝○○、陳○○、鄭○○等人則以每公斤八千元論酬。工作分配完成，鄭○○、鄭○○、陳○○、上訴人、薛○○即分批返台著手進行運輸安非他命至台灣販賣之事宜，其中陳○○再於同年六月二十四日，連同其於同年五月十四日以四萬元在台南縣麻豆鎮向不知情之人購入之原判決附表二編號三所示車號ＵＷ─七五八二號廂型車一輛（該車曾開往高雄市鼎中路一家汽車保養廠交由不知情之他人改裝駕駛座上方夾層及假油箱），搭乘台華輪運至澎湖。同年七月十四日，薛○○再度搭機離台前往大陸，與「陳先生」商議毒品安非他命接駁細節，並自「陳先生」先取得二十七萬元，於同年七月十六日返台；同年七月十七日陳○○另交付由鄭○○轉交之十五萬元，以供進行船隻整補及相關費用支出。同年七月二十九日，薛○○邀約呂慶孝（由原審法院另案審理）一同前往載運安非他命，並事先言明代價為每公斤安非他命三萬元，由二人均分，呂慶孝遂加入共同運輸毒品來台販賣牟利之犯意聯絡，當日上午九時許，呂慶孝先駕駛其所有如原判決附表二編號二之順進福號自用遊艇（下稱順進福號）出發釣魚，下午二時許，薛○○再駕駛其所有之漁天號，自澎湖內垵漁港出海，二人約在同日下午三時許，於澎湖西嶼小門村外海附近碰面，再共同乘漁天號前往由陳○○、謝○○指示之東經一一八度十分，北緯二十四度十五分附近海域（屬大陸地區），自一艘大陸漁船接得如原判決附表一所示之第二級毒品安非他命五十包，將之私運進入澎湖海域後，由薛○○駕駛漁天號將呂慶孝載回順進福號，另將安非他命載運至澎湖二坎漁港沿岸之土地公廟旁草叢內藏放，呂慶孝則駕駛其所有之順進福號在澎湖二坎漁港外負責把風，薛○○將上開毒品藏置後，即駕駛漁天號先行返回內垵南漁港，呂慶孝繼續在該處把風，迄薛○○騎機車到二坎漁港岸邊土地公廟旁將毒品改攜至另一處所藏置妥當，呂慶孝始駕駛順進福號返回內垵南漁港，薛○○並囑呂慶孝於翌日（原判決誤載為當日）早上七時至二坎竹灣涼亭與其會合，八十八年七月三十日早上七時，呂慶孝至該處時，薛啟昇即帶同呂慶孝至毒品藏放處察看，同日八時許，陳○○、謝茂林駕駛上開ＵＷ─七五八二號廂型車前往載運安非他命，並將安非他命藏於該車車底改裝之假油箱及駕駛座上方夾層內，準備運往馬公港搭乘台華輪運回高雄港，交予上訴人、鄭○○等人，呂慶孝則在旁把風。嗣經警循線於八十八年七月三十日下午四時許，在澎湖縣馬公市馬公港台華輪前查獲陳○○、謝○○，並扣得上開安非他命五十包及載運安非他命之ＵＷ─七五八二號廂型車；於同日晚上七時許，在澎湖縣西嶼鄉內垵南漁港，查獲薛○○及呂慶孝，並扣得漁天號、順進福號；復於同日晚上十時三十分許，在台南市鹽埕路一九七號查獲鄭○○；再於同日晚上十一時許，在高雄縣鳥松鄉松埔路三十七巷五十一號逮捕呂○○等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分所為科刑之判決，比較行為時與裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判依想像競合犯、牽連犯，從一重論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑九年六月）。固非無見。 惟查：（一）、依刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第九十五條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第一百五十八條之四規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。原判決既認定共同正犯陳○○、謝○○、鄭○○、薛○○、呂慶孝等於警詢時並未全程連續錄音，乃竟未依上開規定而為適當之權衡，徒以彼等於警詢中，並未被施以不正方法而有意思不自由之情形，即認所為之陳述，均不因違反全程連續錄音之法定程序而無證據能力，自有採證違背證據法則之可議。（二）、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決依上開規定採用共同正犯陳○○、謝○○、鄭○○、薛○○、呂慶孝於警詢中之自白，為上訴人共同參與本件犯罪之主要論據，然就其中薛○○、呂慶孝部分，並未指明彼等警詢時之陳述與審判中有何先後不一致之情形，即認亦有上開規定之適用，已難謂為適合。又原判決雖以陳○○、薛○○及呂慶孝警詢中之陳述，皆係出於自由意志所為，未經以不正方法取供，且筆錄之記載亦屬正確，另陳○○、鄭○○與謝茂林亦無設詞構陷上訴人之動機，虛偽陳述可能性不高，且距遭查獲之時間甚近，受外力影響較小，因認彼等警詢中之供述，具有較審理中可信之特別狀況，均得為犯罪之證據。然上開未非法取供、筆錄正確及無誣陷動機等各節，與審理中之情況似無不同，何得據以認警詢之陳述有較可信之特別情況？原判決並未為必要之說明，已屬理由欠備；至徒以警詢時自白，距遭查獲時間甚近，受影響較小，即率認該自白較為可信，並執以排除彼等於審判中依法定程序具結後所為陳述之論據，亦難謂為適合。（三）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又販賣毒品罪固不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，即告完成。然非基於營利售賣意圖而販入，或因其他原因取得而持有毒品，嗣始起意圖利售賣，其販入、取得毒品之行為，即難謂已成立販賣毒品罪。原判決以上訴人與共犯陳○○等人自大陸私運安非他命進入台灣，意在販賣牟利，雖入境後甫運抵澎湖，尚未及依原定計畫轉運至高雄，即為警查獲，仍應論以販賣第二級毒品罪，並據為撤銷第一審判決之理由。然原判決事實，僅認定記載本件販賣安非他命之共同正犯薛○○、呂慶孝於八十八年七月二十九日下午，共同前往約定地點，自一大陸漁船接得上開五十包安非他命後，私運進入澎湖海域，對上訴人等人究如何及何時基於營利售賣之意圖，在大陸地區販入取得上開安非他命等關於販賣安非他命之犯罪經過，既未於事實欄內予以認明記載，已不足為適用法律及判斷其適用當否之準據，復未於理由內說明此部分事實所憑之證據及認定之理由，亦有判決理由不備之違法。以上，或係上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 九 月 十三 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 淳 淙 法官 劉 介 民 法官 張 春 福 法官 蔡 彩 貞 法官 林 俊 益 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十七 日
