最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月二十六日第二審判決（九十三年度上訴字第三七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一九二七二號），提起上訴，本院判決如下：

理由

本件原判決認定：上訴人甲○明知ＭＤＡ、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、大麻均係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所公告管制之第二級毒品，愷他命（ketamine）則為第三級毒品（行政院於民國九十一年一月二十三日以台九十一法字第00000000000號公告管制為第三級毒品），不得非法持有、轉讓及販賣。竟基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ、大麻及第三級毒品愷他命營利之犯意，於九十一年八、九月間某日，在桃園縣桃園市○○路「獅子王ＰＵＢ」店處，向不詳姓名、年籍、住所、綽號「小五」之成年男子，以每顆新台幣（下同）一百八十元至二百元之價格販入含有第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ成分之搖頭丸；以每公克四百元之價格販入第三級毒品愷他命；以每盎司（即二十八點三五二七公克）七千元價格販入大麻後，欲以搖頭丸每顆二百五十元至三百元、愷他命每瓶（內摻有ＤＩＡＺＥＰＡＭ、咖啡因、ＰＲＯＣＡＩＮＥ、ＥＴＨＥＮＺＡＭＩＤＥ、ＣＨＬＯＲＰＨＥＮＩＲＡＭＩＮＥ、ＬＩＤＯＣＡＩＮＥ等成分，均與愷他命無法析離）四百五十元至五百元、大麻每包（內摻有煙草）四百五十元到五百元不等之價格伺機販售。嗣於九十一年十月二十七日零時三十分許，警員執行擴大臨檢職務，在桃園縣中壢市○○路○段一五三號蓮園賓館五０一室臨檢時，目視房間梳妝台上有研磨機及藥丸研磨砵，梳妝台下有內裝分裝袋之盒子已打開，認可能藏有毒品，而搜得其所有預備供分裝第三級毒品愷他命販賣所用如原判決附表三所示之物等情。因而維持第一審關於論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月；又販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，並均為相關從刑之諭知部分之判決，駁回其在第二審之該部分上訴，固非無見。惟按：（一）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。原判決就扣案之第三級毒品愷他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定為沒收及銷燬之宣告（原判決第十二頁倒數第八行至倒數第二行），揆諸上開說明，即有判決適用法則不當之違背法令。（二）刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名之想像競合犯，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之謂；若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，始非刑法第五十五條之想像競合犯，而為數罪併罰，或為修正前刑法第五十六條之連續犯。原判決事實記載：「（上訴人）基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ、大麻及第三級毒品愷他命營利之犯意，於九十一年八、九月間某日，在桃園縣桃園市○○路『獅子王ＰＵＢ』店處，向不詳姓名、年籍、住所、綽號小五之成年男子，以每顆一百八十元至二百元之價格販入含有第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ成分之搖頭丸；以每公克四百元之價格販入第三級毒品愷他命；以每盎司七千元價格販入大麻，隨後甲○即欲以搖頭丸每顆二百五十元至三百元、愷他命每瓶四百五十元至五百元、大麻每包（內摻有煙草）四百五十元到五百元不等之價格伺機販售」等情，似係認定上訴人意圖販賣第二、三級毒品，於九十一年八、九月間某日，向綽號「小五」之成年男子，同時購入上開第二、三級毒品。如該認定無誤，上訴人意圖販賣第二、三級毒品之犯意，既藉一個行為以達成，何以應以數罪併罰論處，而非符合想像競合犯之規定？原判決並未敘明理由，亦有判決不備理由之違誤。（三）毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款之特別規定，採義務沒收主義，故供犯前述各罪所用之物，如屬犯人所有，即應依上開特別規定宣告沒收，方屬適法；再同條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬。本件扣案之物品均為上訴人所有，已據其於警詢時自承在卷（見偵查卷第六頁），而扣案之第二、三級毒品經送檢驗結果，其中第一審判決附表二編號一、二、三、四、五（即扣押物品清單編號四、七、八、九、三十九）愷他命之外包裝依序重為一．三０、０．五九、０．四三、０．四一、及四一．五九等公克，另偵查卷扣押物品清單編號十（原判決附表二未記載）之粉末經鑑定為第三級毒品愷他命，淨重０．０七公克，包裝重０．三八公克，均有法務部調查局九十二年五月九日調科壹字第00000000000號檢驗通知書在卷可稽（見第一審卷 (一)第 一九四頁），如該檢驗通知書所載無誤，上開包裝既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，自係供販賣毒品所用之物，其中如屬上訴人所有者，該包裝毒品之物，除無從與毒品析離者外，係供犯罪所用之物，並非毒品本身，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。第一審判決就上開毒品之外包裝，是否應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，抑或因無從與毒品析離，而應依同條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之，另偵查卷扣押物品清單編號十之粉末如為第三級毒品愷他命，是否應予諭知沒收之，均未予論述，自有判決理由不備之違誤；再第一審判決既認其扣案之電動研磨器及藥丸研磨器上有第三級毒品愷他命成分之殘留物（見第一審判決第十一頁第八至十行），未依上開規定就其中愷他命部分諭知沒收之，亦難認適法；又第一審判決雖宣告其附表一所載之第二級毒品應予沒收銷燬，惟該附表編號二（即行政院衛生署管制藥品管理局九十一年十一月二十五日管檢字第一一二０一四號函送之檢驗成績書之編號《下稱檢驗成績書編號》第十一號）毛重０．七三五公克，已因檢驗耗損，僅餘０．七一八公克，同附表編號三（即檢驗成績書編號第三十四號）一顆，已因檢驗耗損，而不存在，同附表編號第七至十一號（即檢驗成績書編號第三十八之一至之三十八之五號）原共六十三顆及部分破碎錠，因檢驗耗損，僅餘五十六顆及部分破碎錠，有上開檢驗成績書在卷可憑（見偵查卷第一二七至一二八頁），果該檢驗成績書所載無訛，第一審判決悉依檢驗前之數量，諭知沒收銷燬，亦與卷內證據未合，有證據上理由矛盾之違誤；原判決就上述第一審判決違背法令之情形均未予糾正，竟仍判決予以維持，同屬違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第二、三級毒品部分，有撤銷發回之原因。又原判決附表一編號四至六（即檢驗成績書編號第三十七之二至三十七之四號）檢驗前分別為二十六、十八及四顆，加計經檢驗認無毒品成分之檢驗成績書編號第三十七之一部分之十六顆（見偵查卷第一五五頁），共六十四顆，惟因檢驗耗損，該部分（含編號第三十七之二至三十七之四號之毒品及編號第三十七之一之非毒品部分）僅餘五十八顆（見偵查卷第一二八頁），則上開附表一編號四至六部分之毒品數量，有無因檢驗而減少之情形，案經發回，併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判中　　華　　民　　國　九十六　年 二 　月　 二 日最高法院刑事第六庭審判長法官 林　增　福法官 邵　燕　玲法官 張　清　埤法官 陳　世　雄法官 蔡　國　在本件正本證明與原本無異書 記 官中　　華　　民　　國　九十六　年 二 　月　 七 日