最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年四月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第二二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第五二一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知大麻、ＭＤＭＡ搖頭丸及愷他命（俗稱Ｋ他命）分係政府列管之第二、三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻香煙、ＭＤＭＡ搖頭丸及第三級毒品愷他命之概括犯意，自民國九十二年三月初某日起，至九十二年七月二十七日止，連續在嘉義市○○路「全櫃ＫＴＶ」門口、中庭花園及嘉義市○○路「唱將ＫＴＶ」等處，以原判決附表一所示之販入價格，向綽號「阿猴」不詳成年男子，販入第二級毒品大麻香煙、ＭＤＭＡ搖頭丸及第三級毒品愷他命後，除部分ＭＤＭＡ搖頭丸、愷他命留供自己施用（施用第二級毒品部分，業經第一審以九十二年度毒聲字第七七○號裁定觀察勒戒，嗣經認無繼續施用傾向，經檢察官於九十二年十月二十九日以九十二年度毒偵字第八二五號不起訴處分確定），其餘毒品，則在上開期間，以原判決附表一所示販出價格，販賣給綽號「小Ｐ」、「小貓」、「王仔」、「阿明」、「阿冠」、「水桶」、「750-」、「國文」、「慈慈」、「嘉文」、「神經」「、阿源」等真實姓名不詳之不特定人施用。甲○○又承上開販賣第二級毒品大麻香煙之犯意，於九十二年七月二十七日晚上十一時四十分許，接獲綽號「阿源」姓名不詳之成年男子，撥打甲○○所有0000000000號行動電話，表示欲購買第二級毒品大麻香煙二支，雙方約在嘉義市○○路「唱將ＫＴＶ」前交易，旋於九十二年七月二十八日凌晨零時十分許，甲○○在「唱將ＫＴＶ」前，交付第二級毒品大麻香煙二支，給綽號「阿源」姓名不詳之成年男子，並向該綽號「阿源」男子，收取出售毒品價金新台幣（下同）五百元後，正要離去時，為警當場查獲，在其身上及所駕二Ｗ─二四一二號小客車，扣得原判決附表二編號一至五所示毒品及編號六至十一所示物品，而查悉上情。甲○○因販賣上開第二級毒品大麻香煙及ＭＤＭＡ搖頭丸，以及販賣第三級毒品愷他命，總計所得為四十九萬四千元等情。因而維持第一審論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月，褫奪公權柒年；並宣告扣案如原判決附表二編號一之第二級毒品大麻香煙、編號二之第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸、編號三至五之第三級毒品已混合治痛單愷他命藥粉、純愷他命藥粉小瓶、純愷他命藥粉大瓶，均沒收銷燬之，扣案如該附表二編號二之第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸外包裝壹個、編號三至五之第三級毒品已混合治痛單愷他命藥粉罐柒罐、純愷他命藥粉小瓶罐拾罐、純愷他命藥粉大瓶罐壹罐，及該附表二編號六之物品均沒收，販賣毒品之所得肆拾玖萬肆仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟按：（一）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。原判決就扣案如其附表二編號三至五所示之第三級毒品愷他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定為沒收及銷燬之宣告 (原判決第十七頁第八至十二行) ，揆諸上開說明，即有判決適用法則不當之違背法令。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，祗要是犯上開之罪，其供犯罪所用之物，且屬犯人所有者，即應依上開規定沒收，並不以專供犯罪所用之物為限。原判決事實認定綽號「阿源」之不詳成年男子，撥打上訴人所有0000000000號行動電話，購買第二級毒品大麻香煙二支後，上訴人即依約交付等情，並扣得原判決附表二編號第十所示之上訴人所有，供販賣毒品聯絡用之上開行動電話機具一支等情（原判決第二頁第七至十五行）。如果非虛，該扣案行動電話機具未依法宣告沒收，亦有判決不適用法則之違誤。（三）按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴之犯罪事實並指上訴人有販售第三級毒品Ｋ５之犯行等情，有起訴書犯罪事實欄所載可稽。原判決理由四僅於沒收部分說明：「Ｋ５藥丸，係第四級毒品，被告無正當理由，而擅自持有，本應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項後段規定，無正當理由，不得擅自持有，均諭知沒入銷燬之，然被告單純持有第四級毒品，尚不構成犯罪（縱被告有販賣第四級毒品，然未據公訴人起訴，且修正前販賣該毒品不構成犯罪）公訴人復未請求獨立沒收，爰不就此宣告沒入銷燬」等旨（原判決第十七頁倒數第二行至第十八頁第三行），就該起訴部分，置而不論，顯未予審理，自有已受請求之事項未予判決之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九十六　年　　二　　月　　九　　日最高法院刑事第五庭審判長法官 林　增　福法官 邵　燕　玲法官 張　清　埤法官 陳　世　雄法官 蔡　國　在本件正本證明與原本無異書 記 官中　　華　　民　　國　九十六　年　　二　　月　 十六 　日