最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年八月二十一日定其應執行刑之確定裁定（九十五年度聲字第一一九五號，聲請案號：台灣高等法院檢察署九十五年度執聲字第七四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利行為人之法律，刑法第二條第一項，亦有明文規定。依此規定，比較新舊法何者有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，應整體適用新法或舊法，不得摘取新舊法中各有利行為人之條文予以割裂混用（最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例參照）。本件原裁定對於刑法第五十一條第五款定應執行有期徒刑部分，認比較後之結果，修正後刑法並非較有利於行為人，而依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第五十一條第五款，定其應執行之刑。然本件原裁定對刑法第四十二條第三項關於罰金易服勞役折算標準部分，卻認新法以新台幣（下同）一千元、二千元或三千元折算一日，對被告較為有利，而依新刑法第二條第一項但書規定，適用修正後刑法第四十二條第三項。本件原裁定針對刑法第五十一條第五款及同法第四十二條第三項分別適用修正前、後之刑法，揆諸前開判例意旨，顯屬違法。又本件原裁定割裂適用修正後刑法第四十二條第三項關於罰金易服勞役折算標準，認為以一千元、二千元或三千元折算一日，較之舊刑法第四十二條第二項規定以銀元一元以上三元以下（按：業經提高為一百倍）折算一日，比較結果，新法對被告有利，卻忽略本件被告併科罰金高達十九萬元，依新舊法折算罰金總額，均逾六個月之日數，而易服勞役期間，修正前最長為六個月之日數，修正後，將易服勞役之期間提高為一年，本件被告依修正後刑法，則易服勞役天數高達一百九十天，折算結果逾六個月之日數，則舊法對於行為人應較有利。本件原裁定疏未依刑法第二條第一項適用最有利行為人之舊法諭知易服勞役折算標準，自有判決適用法則不當之違法。二案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第二條第一項所規定，關於新舊法比較適用，係指被告行為後法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁判確定，即無其適用，此觀該法條之規定自明。因此，數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第五十一條之規定定其應執行刑時，除裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者外，如各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變更後始合併定執行刑時，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行刑。如均有易科罰金或易服勞役之情形者，合併定執行刑後，關於易科罰金、易服勞役亦應依原確定裁判所諭知之標準折算，並不生新舊法比較適用問題。本件原裁定以被告甲○○於裁判確定前，犯有原裁定附表所示之施用第一級毒品等四罪，分別經判決確定，因而依檢察官之聲請定其應執行之刑，諭知「甲○○因犯如（原裁定）附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑七年，併科罰金新台幣十九萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日」。惟查刑法雖於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。然依原裁定附表之記載，被告所犯之施用第一級毒品等四罪，分別係於九十二年十二月二十五日、九十二年十二月二十五日、九十四年八月十二日、九十五年五月十二日判決確定，均係在刑法修正公布施行前確定，依上開說明，關於定其應執行刑及諭知罰金易服勞役折算標準時，即應依原確定判決所適用之法律為之，並無刑法第二條第一項之適用。故被告所併科罰金新台幣十九萬元，其易服勞役折算標準部分，自應依原確定判決所適用之法律，即修正前刑法第四十二條第三項、九十五年四月二十八日修正公布同年七月一日施行前之罰金罰鍰提高標準條例第二條，諭知「罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，方為適法。乃原判決關於此部分，竟依刑法第二條第一項之規定，比較新舊法之適用，認修正後刑法第四十二條第三項關於易服勞役折算標準，以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，較修正前刑法第四十二條第二項之規定有利於被告，因而適用新法諭知「罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日」，且其易服勞役折算之日數達一百九十日，反較適用舊法以罰金總額與六個月之日數比例折算為多，顯有適用法則不當之違背法令。本件係定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等效力，自得提起非常上訴。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，就此部分執以指摘，為有理由。爰將原裁定關於諭知罰金易服勞役折算標準部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。末查原裁定關於有期徒刑定應執行刑部分，亦就修正前與修正後刑法第五十一條第五款之規定為比較適用，而依修正前即原確定判決所適用之規定為之。雖其有關新舊法比較適用之論述，屬於贅述而有欠允當，但因其適用修正前之規定為之，並無違誤，顯然於裁定結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定之意旨，亦不得執為非常上訴之理由，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、修正前刑法第四十二條第三項、修正前罰金罰款提高標準條例第二條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　 十七 　日最高法院刑事第一庭審判長法官 董　明　霈法官 林　茂　雄法官 張　祺　祥法官 呂　永　福法官 蘇　振　堂本件正本證明與原本無異書 記 官中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　二十二　日