要旨
刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。
案由
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二一七五號上 訴 人 甲○○ 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月二十五日第二審判決（九十五年度上重訴字第六九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第七六七五、七六七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件原判決認定：上訴人甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑一年六月確定，於民國九十一年八月三十日縮短刑期假釋出監，九十二年一月八日假釋期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得非法運輸，亦為懲治走私條例所規定未經許可不得私運來台之管制物品，因賴明宏（另案經判處有期徒刑十四年確定）分別積欠上訴人及白明宗（另案審理中）共約新台幣（下同）八萬元，白明宗原有意找上訴人自泰國運輸第一級毒品海洛因進入台灣地區，惟上訴人因先前出國被搜身過恐被查獲，不願自己前往，遂基於幫助運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意，介紹賴明宏為之，並帶賴明宏去找白明宗，白明宗應允支付賴明宏至泰國之機票、食宿及偕同一名女子伴遊之費用，以及可藉此免除前揭欠款，賴明宏因而應允之。賴明宏、白明宗二人即共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，於九十三年二月三或四日，由白明宗先透過基於幫助犯意之上訴人交付賴明宏購買機票及攜女子伴遊之費用，及供在泰國聯絡用行動電話一支，賴明宏則以每日一萬元報酬邀約不知情之何燕湘伴遊，並訂購中華航空股份有限公司「台北－泰國曼谷」來回機票二份，於九十三年二月八日，偕同何燕湘搭機至泰國曼谷，抵達後，賴明宏透過上訴人與白明宗聯絡，白明宗要其購買泰國當地之行動電話門號預付卡，賴明宏依指示購買並告知白明宗該門號後，白明宗遂向賴明宏表示會有人與之聯絡，之後，同有犯意聯絡綽號「阿義」之成年男子，撥打該行動電話與賴明宏聯繫，而於同月十三日，將在鞋跟內均藏置海洛因之黑色涼鞋及褐色涼鞋各一雙交給賴明宏，要其與同行之何燕湘穿回台灣，賴明宏將上開涼鞋二雙攜回所住飯店後，發現要給何燕湘穿之褐色涼鞋，其中一鞋跟未縫妥，露出內藏之海洛因，因不願連累何燕湘，遂將該支內藏海洛因之褐色涼鞋，丟棄在所住飯店廁所天花板內，另一支褐色涼鞋則放置在托運之紅色行李箱內，自己則穿上該雙黑色涼鞋，於當日夜間十時許，與何燕湘一同搭乘華航CI696號班機返回台灣地區，而將海洛因私運輸入得逞。因法務部調查局台北市調查處掌握情資，在賴明宏通關之際，會同海關人員檢查，在賴明宏行李箱內之一支褐色涼鞋鞋跟查獲海洛因一包，及其所穿黑色涼鞋鞋跟內查獲海洛因二包（三包合計淨重八百二十三點一三公克）等物。嗣經賴明宏供出上情，上訴人始被查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以幫助運輸第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。固非無見。 惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。原判決於理由內說明以：證人賴明宏於九十三年二月十四、十九、二十、二十三、二十六日、九十三年三月十一日、八月二日檢察官偵查中，及於九十三年三月三十日、四月十六日、五月十九日法院訊問、審理時，係以被告身分應訊，復未經具結，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言亦得作為證據云云（原判決第四頁第二至八行、第二十頁第四至九行），揆之上開說明，難謂適法。（二）刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言，如以共同犯罪之意思，雖參與構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又如正犯原無犯罪意思，因教唆者之教唆始起意實行犯罪行為，雖教唆者於教唆後，復資以助力幫助其實行行為，其幫助行為，應為教唆行為所吸收，教唆者仍成立刑法第二十九條之教唆犯。原判決事實認定：賴明宏積欠上訴人及白明宗共約八萬元，上訴人介紹賴明宏為白明宗至泰國運輸海洛因入境，白明宗除提供費用外，並允可免除前揭欠款等情。並採賴明宏於九十四年八月三日偵查中及九十四年九月六日審判中之證詞，資為認定上訴人犯罪之主要證據；於理由內說明以：賴明宏確有欠上訴人錢、上訴人帶賴明宏去找白明宗談運輸毒品一事等旨（原判決第五至七頁理由貳之一之（一）之２、３，第十二頁第八至十二行），及援引賴明宏在上開偵、審中所稱：「伊只是欠上訴人錢，被他要脅到泰國幫他們運東西抵債。本來買機票時上訴人有抄給伊他的年籍資料，後來他說有事情就沒去，就叫伊一人過去，他說如果伊怕無聊就帶一人去，所以伊帶何燕湘一起去，何燕湘機票、飯店錢也都是上訴人付的，因為她是作伴遊的，錢是上訴人、白明宗付的。錢一開始是上訴人付的，機票一萬四千多元是上訴人付的，後來出發前一天白明宗在租房子處又拿給伊旅費三萬或四萬元」、「攜帶毒品回台是上訴人、白明宗叫伊去的，當初伊先認識上訴人，上訴人有一天叫伊去泰國拿東西，就帶伊去白明宗那邊，他們共同商議要伊去帶毒品」及「伊去泰國後，實際上係二個人都有聯絡，只是第二天以後伊就聯絡不到白明宗，所以在第二天之後是透過上訴人聯絡」等語（原判決第六頁第一、二、十六行以下）。以上事實之認定及理由之記載如果不虛，正犯賴明宏原來似無運輸及走私毒品入境之犯意，乃因上訴人之唆使並誘之以利而決意為之，則上訴人所為是否成立教唆犯？非無研求餘地。又上訴人所圖為何？何以亦願免除賴明宏之債務？並積極與之聯繫？此攸關上訴人之行為究係以自己共同犯罪之意思為之，抑僅基於幫助之意思之認定。原判決以第一審判決論上訴人以共同正犯為不當，資為撤銷之理由之一，而改判論以幫助犯，然對此均未予釐清說明，有判決不備理由之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又本件第一審判決後，檢察官亦對之提起第二審上訴，原判決當事人欄未列檢察官為上訴人，併有疏漏，案經發回，並予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十三 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 增 福 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 蔡 國 在 法官 邱 同 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 五 月 三十 日Ａ
