要旨
刑法於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行，其第十條第二項原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其修正說明第（四）點：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」可知公營事業之員工，若依政府採購法之規定承辦或監辦採購之行為，縱其採購內容係涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍解為有關公權力之公共事務，自屬於修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱之「授權公務員」。公營事業依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）、至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。雖現行政府採購法就採購機關（包含事業單位在內）與廠商間就有關採購事項所生之爭議，依是否已經訂約而異其處理程序，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；訂約後之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決（九十一年二月六日修正政府採購法第七十四條、第七十五條第一項第一款、第七十六條、第八十三條、第八十五條之一至之四等規定參照）。其中關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然機關於訂約後與廠商間之履約爭議（包括履約管理及驗收），依九十一年二月六日修正前政府採購法第七十四條規定，原亦得適用異議、申訴程序解決，嗣該法於九十一年二月六日修正時，雖就履約爭議修正為以調解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除（見該法第七十四條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。又參諸上揭說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬修正後刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。
案由
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三八六八號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 被 告 甲○○ 選任辯護人 侯永福 律師 被 告 乙○○ 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一一號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十四年度偵字第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定被告甲○○係台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）南區工程處第三課工程員，被告乙○○係南區工程處第一工務所工程師，緣該公司總管理處於民國八十九年十一月十七日以統包方式（即得標廠商負責設計及建造），辦理台灣省澎湖縣望安鄉海水淡化廠工程（下稱本工程）招標，底價為新台幣（下同）四千六百九十萬元，由麗正科技國際股份有限公司（下稱麗正公司）得標，得標金額為三千八百四十三萬元，該工程於八十九年十一月十八日開工，九十一年四月十日完工，九十一年十一月二十七日進行初驗，九十一年十二月十九日驗收，九十一年十二月二十七日驗收合格，並分別於九十一年十一月二十二日、九十二年一月二十三日各給付工程款二千七百七十四萬零一百七十五元及五百六十八萬七千六百四十元，嗣交由自來水公司澎湖營運所接管營運中。甲○○負責本工程機電、管線部分之監造、協助驗收等業務，乙○○負責本工程土建部分之監造、協助驗收等業務，均係為自來水公司處理事務之人，均明知應依望安海水淡化廠工程契約、望安海水淡化廠工程統包規範書等相關規定及施工設計圖，執行本工程之監造、協助驗收等任務，而楊慧宗（麗正公司副總經理，係本工程在澎湖地區之工地負責人，其所犯行使業務上登載不實文書，業據判決有罪確定）製作提出之竣工圖與實際施工情況不符，竟各基於意圖為麗正公司不法利益之單一犯意，接續以下列監工不實之方式，而為違背其任務之行為，使麗正公司不法節省後述之工程、材料等費用，致生損害於自來水公司之利益，且甲○○、乙○○於九十一年十一月十九日各自協助初驗時，亦明知本工程關於下列等部分，有與實際施工情況不符等情，卻於其等業務上作成之該日「初驗紀錄」文書上，登載「經初驗與圖說相符」之不實事項，而持以行使交付自來水公司負責初驗之人員，足以生損害於自來水公司關於本工程驗收之業務文書登載正確性。本工程監工不實情形如下：㈠、甲○○明知本工程關於海水取水設備之取水管線，依施工設計圖應挖掘深一公尺、上寬九十公分、下寬六十公分之管溝後，再以回填砂、原土回填及拋石回填；另滷水排放管線，依施工設計圖應挖掘深０‧八公尺、上寬二公尺、下寬一‧六公尺之管溝後，再以細砂、砂及砂石級配料回填，並放置壓塊，以保護管線，惟麗正公司（含其下游承包商，下同）偷工減料，於海水覆蓋區域，逕將管線舖設於海床，未按上開施工設計圖挖掘管溝埋設管線，亦未為回填之工作，甲○○竟於九十一年四月十日在楊慧宗所交付之竣工圖（楊慧宗於九十一年四月初，在望安鄉工地，佯以施工設計圖作為完工草圖，並指示麗正公司不知情之員工，於台北市○○路○段一九二之一號麗正公司內，據該完工草圖製作不實取水管線及排放管線之竣工圖，表示已依施工設計圖挖掘管溝，並完成回填作業）上簽名，表示實際完工情形如同竣工圖所示無誤，因而使楊慧宗持以行使不實之竣工圖而向自來水公司報請進行初驗、驗收，終使麗正公司得以領取工程款，使麗正公司不法節省工程費及材料費約五十五萬元。㈡、甲○○明知本工程關於取水頭部分，由其負責監工取水頭於海中設置後之連接取水管線，於接管完成後依施工設計圖該取水頭頂部EL值為「負四‧三」，亦即在無漲退潮的情況下，取水頭頂部應在水面底下四‧三公尺處，又乙○○亦明知取水頭施工及施工前EL值之測量放樣均屬其土建部分之監造範圍，其二人卻各自任由麗正公司人員未按圖施工，而麗正公司為避免施作取水管線過長或挖掘海床，增加施工成本，並未按設計圖施工，實際EL值僅為「負一」（即約在水面底下一公尺處）而遠遜於設計圖之要求，甲○○竟於九十一年四月十日在楊慧宗所交付之竣工圖（楊慧宗以上開方式製作不實取水頭之竣工圖）上簽名，表示實際完工情形如同竣工圖所示無誤，因而使楊慧宗持以行使不實之竣工圖而向自來水公司報請進行初驗、驗收，終使麗正公司得以領取工程款，使麗正公司不法節省工程費及材料費約五萬五千元。㈢、乙○○明知本工程關於海水抽水井（又稱取水站）部分，設置位置依施工設計圖地面EL值為二，海水抽水井頂部EL值為二‧五，亦即海水抽水井頂部距離地面應為０‧五公尺，惟麗正公司為減少挖掘深度，壓低施工成本，未按施工設計圖施工，造成實際海水抽水井頂部距離地面遠高於施工設計圖之要求，約達二公尺之高，乙○○竟於九十一年四月十日在楊慧宗所交付之竣工圖（楊慧宗以上開方式製作不實海水抽水井之竣工圖）上簽名，表示實際完工情形如同竣工圖所示無誤，因而使楊慧宗持以行使不實之竣工圖而向自來水公司報請進行初驗、驗收，終使麗正公司得以領取工程款，使麗正公司不法節省工程費約十萬元等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，變更起訴法條後依修正前刑法牽連犯規定，改判分別從一重論處甲○○、乙○○背信罪刑，乙○○部分並依法予以減刑，固非無見。 惟查：被告等行為後，刑法於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行，其第十條第二項原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其修正說明第㈣點：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」可知公營事業之員工，若依政府採購法之規定承辦或監辦採購之行為，縱其採購內容係涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍解為有關公權力之公共事務，自屬於修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱之「授權公務員」。公營事業依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）、至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。雖現行政府採購法就採購機關（包含事業單位在內）與廠商間就有關採購事項所生之爭議，依是否已經訂約而異其處理程序，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；訂約後之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決（九十一年二月六日修正政府採購法第七十四條、第七十五條第一項第一款、第七十六條、第八十三條、第八十五條之一至之四等規定參照）。其中關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然機關於訂約後與廠商間之履約爭議（包括履約管理及驗收），依九十一年二月六日修正前政府採購法第七十四條規定，原亦得適用異議、申訴程序解決，嗣該法於九十一年二月六日修正時，雖就履約爭議修正為以調解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除（見該法第七十四條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。又參諸上揭說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬修正後刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理。本件原判決認定甲○○、乙○○分別為自來水公司南區工程處第三課工程員及該工程處第一工務所工程師，分別負責辦理上開海水淡化廠工程採購中機電、管線部分（甲○○）及土建部分（乙○○）之監造、協助驗收等業務，並均明知承包廠商麗正公司未按圖施工，仍在楊慧宗製作之不實竣工圖上為不實簽名，使楊慧宗持向自來水公司報請初驗、驗收，使麗正公司不法節省工程費及材料費等情。如果無訛，被告等自均屬依政府採購法規定承辦採購之人員，雖渠等承辦者均為履約管理中之監造、查驗、協助驗收等事項，惟揆諸上揭說明，仍應屬修正後刑法所規範之公務員。乃原判決未詳加研析說明，即以被告等負責上開工程履約階段之監工，及驗收階段之協助驗收，屬私經濟行為事項，渠二人非屬依政府採購法規定兼辦採購事務人員，非屬刑法第十條第二項（原判決誤為「第一項」）第一款後段之授權公務員云云（見原判決第二十頁理由三之㈢），將同屬於政府採購法所定具有一貫性之各階段採購行為強行割裂，為法律上不同之評價，自有可議。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由六不另為無罪諭知部分，因檢察官認與上開部分有接續犯之實質上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 正 庸 法官 賴 忠 星 法官 林 秀 夫 法官 宋 祺 法官 陳 祐 治 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 八 月 十八 日Ｅ
