最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二五九九一號、九十二年度偵字第二四七九號、第二四八０號、第二九二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○○、乙○○販賣第三級毒品部分所為之科刑判決，改判仍分別論處甲○○○販賣第三級毒品（處有期徒刑六年六月），乙○○連續販賣第三級毒品（處有期徒刑六年十月）等罪刑（第一審判決另分別論處甲○○○持有第二級毒品、乙○○連續明知為偽藥而販賣部分，上訴人等及檢察官分別提起上訴後，於原審經上訴人等撤回其上訴）。固非無見。

惟查：（一）刑法第二條第一項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用。行政院於民國九十六年五月十一日以院台法字第０９６００１８６９３號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將原屬於附表三之第三級毒品「特拉嗎竇（Ｔｒａｍａｄｏｌ）」改列為附表四之第四級毒品（見原審卷第一一０頁至第一一二頁），乃行政上適應當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前之違反毒品危害防制條例行為，應無刑法第二條第一項之適用。原判決理由說明：「特拉嗎竇經行政院於九十六年五月十一日公布修正改列為第四級毒品……特拉嗎竇於被告行為時係屬第三級毒品……比較新舊法，以新法對被告有利，是此部分應依刑法第二條第一項但書規定適用新法」、「特拉嗎竇已經行政院於九十六年五月十一日公布修正改列為第四級毒品，此部分以新法對被告有利，是此部分應依刑法第二條第一項但書規定適用新法」（見原判決正本第九頁第二三行至第十頁第六行、第十九頁第二行至第六行），顯有適用法則不當之違法。（二）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實欄雖認定：「甲○○○意圖營利，基於販賣之故意，於九十一年五月間向乙○○以每瓶一千顆約新台幣（下同）一萬二千元之代價購入ＦＭ白色圓扁凸形錠五瓶共五千顆」（見原判決正本第二頁第十行至第十四行），惟於理由內並未說明為此認定所憑之證據及其理由；且該項認定不但與其理由內援引作為判決基礎之甲○○○警詢供述：「ＦＭ２藥丸每顆以一元買入」（見原判決正本第九頁第十三行），相互牴觸；復與甲○○○於偵查中供稱：「（問：為何有那麼多ＦＭ２﹖）約半年前向一位李姓外務員買的，他向我推銷說買五瓶算我六千元」（見偵二五九九一號卷第五頁背面），不相符合，自屬採證違法。又原判決事實認定：「乙○○於九十一年間某日至九十二年一月中旬販賣予湯玉美ＦＭ２藥丸三次（三次各購買三顆，每顆三十五元，共二百七十元，九十一年七月二十九日購買一千顆為一萬二千元，合計一萬二千二百七十元）」；如若無誤，似意指乙○○出售第三級毒品ＦＭ２予湯玉美共計四次，此與原判決理由說明：「湯玉美證述其購買ＦＭ２之價錢（每顆三十五元、每瓶一萬二千元）雖與乙○○之自白（每顆三十元）有異，然因湯玉美購買多次，大眾藥局經手之員工亦有不同，其等就價格等細節所述本有可能不一，均不妨礙證人所述曾向乙○○購買ＦＭ２此一基本事實之認定，罪疑惟輕，應以被告自白之金額（即每顆三十元）認定之；再者湯玉美對於購買三次或四次，並不確定，本於罪疑唯輕原則，而以三次計算」（見原判決正本第十五頁第二二行至第十六頁第一行），顯非一致，亦有理由矛盾之違法。況且甲○○○究係以何價格向乙○○購買五瓶共計五千顆之ＦＭ２及湯玉美究係以何價格向乙○○購買ＦＭ２幾次，均關係原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，就乙○○販賣第三級毒品所得財物所為沒收宣告是否適法，自應根究明白。（三）「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。乙○○於第一審供認：「我轉賣給『阿其』」、「（問：轉賣價格﹖何時賣的﹖）一瓶至少三千元，被查獲前幾個月，是分兩次賣給『阿其』」（見第一審卷第三宗第一八五頁、第一八六頁），嗣雖又經其在原審準備程序及審理中供承不諱；惟乙○○先後二次販賣Ｋ他命原料水共計一百十瓶予「阿其」之事實，除乙○○前述供認犯罪之自白外，是否尚有其他證據足以佐證乙○○上揭自白確與事實相符，原判決俱未調查、審認或說明，即以乙○○前揭供認犯罪之自白，作為認定該部分犯罪事實之唯一證據，自難謂為適法。又扣案褐色玻璃瓶內裝之無色液體雖經行政院衛生署管制藥品管理局檢驗出Ｋｅｔａｍｉｎｅ成分，有該局管檢字第０９２００００７３９號檢驗成績書影本乙紙在卷可按（見偵二四八０號卷第二三七頁、第二三八頁），惟依該份檢驗成績書備考欄所載，愷（Ｋ）他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）係於九十一年一月二十三日公告列為第三級毒品管理；原判決事實認定：「乙○○基於販賣第三級毒品，藉以從中牟利之概括犯意，自九十一年一月間起，以每瓶三千元價格委託葉忠榮向蔡迪偉購入Ｋ他命原料水二百瓶」、「於查獲前數個月前分兩次將Ｋ他命原料水一百十瓶賣給姓名年籍不詳綽號『阿其』之男子（以每瓶三千元計算，共三十三萬元）」；縱令俱屬無誤，亦祇表示乙○○於九十一年一月間起曾透過葉忠榮向蔡迪偉購買Ｋ他命原料水二百瓶，嗣並將其中一百十瓶轉售予「阿其」，惟其販入及轉售時間，是否在Ｋ他命經公告列為第三級毒品管理並生效之後﹖原判決未詳予認定，致此部分事實不明，本院無從就原判決該部分適用法律當否為法律上之判斷。（四）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。依起訴書犯罪事實欄記載：「甲○○○意圖營利，自九十一年間起，連續向乙○○購入第三級毒品特拉嗎竇十九支、ＦＭ２白色圓扁凸形錠四千五百二十顆及Ｋ他命原料水後，對外出售不特定人」，本件檢察官似亦就甲○○○轉售上開第三級毒品予不特定人之犯罪事實提起公訴，原判決既僅認定甲○○○係一次向乙○○販入第三級毒品特拉嗎竇二十瓶、ＦＭ２白色圓扁凸形錠五瓶共五千顆、Ｋ他命紅黃膠囊二百零七顆，尚未及轉售，即為警查獲，却未就甲○○○被訴販入後轉售上開第三級毒品予不特定人之犯罪事實，予以審理、判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決就上訴人等分別敘明不另為無罪諭知部分（即原判決理由壹、四；貳、四），基於審判不可分原則，均應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月 二十一 日最高法院刑事第八庭審判長法官 林　永　茂法官 吳　昆　仁法官 蘇　振　堂法官 蕭　仰　歸法官 何　菁　莪本件正本證明與原本無異書 記 官中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月 二十七 日m