要旨
學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。
案由
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五六六七號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 甲○○ 被 告 乙○○ 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月二十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵續字第一五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件原判決認定：被告甲○○（原名林坤洲）前曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑確定，於民國八十九年七月二十九日假釋期間屆滿未經撤銷假釋，以已執行論。其明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣及持有。竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，先行向真實姓名、年籍不詳之人買入供以販賣用之海洛因。於九十一年五月二十五日上午某時，林美利撥打甲○○之行動電話，向甲○○購買海洛因，雙方約定交易之時間、地點後，甲○○於當日上午十時許，在台中市○○路與大墩二街口將新台幣（下同）五百元之海洛因交付販賣給林美利，因此獲利五百元。林美利施用購買之海洛因後，於同日上午十一時三十分許，在台中市南屯區○○○街四十六號騎樓前，因施用海洛因過量昏倒，經送醫急診救治後，為警前往醫院查證時得知，而策動林美利供出毒品來源，林美利即於同日十七時四十三分許，以行動電話撥打給甲○○，佯稱欲購買一千元之海洛因，並約定於同日十八時十分許，在台中市○○路與大墩二街口交易，甲○○遂將海洛因一小包（淨重０點二０公克，包裝重０點二五公克）交給乙○○，由乙○○前往上開路口欲交付給林美利時，為警當場查獲（原判決認此次屬陷害教唆，不構成犯罪，詳後述）。經乙○○帶同警員前往甲○○位於台中市○○○街九號六樓之二二租屋處所，經甲○○同意進入，當場扣得甲○○所有之海洛因九包（合計淨重六點一一公克，包裝重二點四三公克）及其所有供販賣海洛因用之電子磅秤一台、預備供分裝販賣海洛因用之分裝塑膠袋二七０只等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論甲○○以販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑捌年陸月；並為相關從刑之宣告；另以公訴意旨另稱：林美利經警策動向甲○○佯稱欲購買一千元之海洛因，甲○○乃將海洛因一小包交付有犯意聯絡之被告乙○○，乙○○前往上開路口交易，為警當場查獲等情。認甲○○及乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因之罪嫌；及甲○○其他被訴販賣海洛因予林美利部分，均不能證明。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪；就甲○○之此部分，則於理由內說明以：因公訴意旨認此部分與前開經起訴販賣海洛因論罪科刑之部分，具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知等旨。固非無見。 惟查：學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。原判決於理由內說明以：九十一年五月二十五日下午，甲○○既係因林美利主動以電話交涉欲購買毒品海洛因，始交付乙○○持毒品海洛因前往約定地點，此部分應認甲○○原無販毒之故意，至為灼然，其販賣毒品犯意之形成，肇因於員警安排提供之毒品交易機會甚明，本案警方既係以「陷害教唆」，以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦……甲○○縱因警方之「陷害教唆」而萌生販賣海洛因之故意，始請乙○○攜帶毒品海洛因前往交易，為導正警察爾後辦案不要以此等「陷害教唆」之方式破案，其因此所取得之證據資料，並無容許性，應不具有證據能力，不得作為不利被告認定之依據云云（原判決第三十一頁倒數第一至十八行、第三十五頁第八行以下），資為有利於甲○○及乙○○之認定。然依原判決事實認定：甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，先行向真實姓名、年籍不詳之人買入供以販賣用之海洛因等情。如果無訛，則甲○○買入海洛因後，即在伺機販賣，如何得認其於九十一年五月二十五日上午販賣海洛因予林美利後，已不再具有販賣之意思，而係因林美利之聯絡，始再起意販賣？原判決之理由說明與本院八十五年三月十二日、八十五年度第四次刑事庭會議決議所持之見解相左，難謂合於經驗法則與論理法則。能否認本件屬司法警察之「陷害教唆」？饒堪研求。且其理由之說明與事實之認定亦相齟齬，有判決理由矛盾之違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘，即非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，應將原判決全部發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 十一 月 七 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 增 福 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 蔡 國 在 法官 邱 同 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十三 日Ｒ
