要旨
刑法上所稱之公務員，民國九十四年二月二日修正前之刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」；而九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。且參諸上開公務員定義修正之目的，在對依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，課予特別保護或服從義務，嚴予規範其職權之行使，使適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定，本屬依法令從事於公務之公務員，但於新刑法修正施行後，因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自非新刑法第十條第二項第一款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」。上訴人等行為後，刑法上公務員之定義經修正公布施行，原判決以上訴人等行為時分別為上揭國小之校長，依國民教育法第九條第一項規定，負有綜理學校校務之責，自均屬依據法令從事公務之人員，乃就其等於任職校長期間向便當業者收取金錢之行為，經比較貪污治罪條例新舊法，論以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。然國民教育法第九條第一項所謂「國民小學及國民中學各置校長一人，綜理校務」，要僅為對校長職務之概括規定而已，自難執為認定國中、小學校長均具刑法上公務員身分之依據。原判決對於上訴人等如何於刑法修正前後均具有刑法上公務員之身分，並未依修正前後法律規定之定義，詳加審認說明，徒憑上引國民教育法之規定，即遽為論科，自難謂無適用法則不當及理由不備之違誤。
案由
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六七六五號上 訴 人 甲○○ 乙○○ 上 列一 人 選任辯護人 林根煌 律師 上 訴 人 丙○○ 選任辯護人 林春榮 律師 上 訴 人 丁○○ 戊○○ 己○○ 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈤字第一五八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第四、一五九八、一六五四、九四四四、一○三○一、一○四三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等六人（下稱上訴人等），依序於擔任台中市忠明國民小學（下稱國小）、台中市信義國小、台中市仁愛國小、台中市西屯國小、台中縣豐原市豐田國小、台中縣豐原市翁子國小校長之期間，依國民教育法第九條第一項規定，負綜理各該校校務之責，均為依據法令從事公務之人員，未恪遵公務員服務法第六條之規定，分別基於對於監督事務不法圖利之概括犯意，利用如原判決附表編號一～四、六、八所示各該學校向台中市欣記食品股份有限公司（下稱欣記公司）、松青便當工廠（下稱松青工廠）之其中一家或二家便當業者訂購學生午餐便當，而指導監督學生午餐便當之機會，向業者收取金錢（其等訂購便當及收取金錢之期間、金額亦詳如上揭附表所示），對於其監督之事務直接圖利，均犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○、戊○○、己○○部分及甲○○、丁○○被訴圖利部分之科刑判決，改判仍均論上訴人等以連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪，甲○○處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年；乙○○處有期徒刑伍年參月，褫奪公權貳年；丙○○處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權貳年；丁○○處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權貳年；戊○○處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權貳年；己○○處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權貳年；及各為相關從刑之宣告。固非無見。 惟查：一、刑法上所稱之公務員，民國九十四年二月二日修正前之刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」；而九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。且參諸上開公務員定義修正之目的，在對依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，課予特別保護或服從義務，嚴予規範其職權之行使，使適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定，本屬依法令從事於公務之公務員，但於新刑法修正施行後，因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自非新刑法第十條第二項第一款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」。上訴人等行為後，刑法上公務員之定義經修正公布施行，原判決以上訴人等行為時分別為上揭國小之校長，依國民教育法第九條第一項規定，負有綜理學校校務之責，自均屬依據法令從事公務之人員，乃就其等於任職校長期間向便當業者收取金錢之行為，經比較貪污治罪條例新舊法，論以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。然國民教育法第九條第一項所謂「國民小學及國民中學各置校長一人，綜理校務」，要僅為對校長職務之概括規定而已，自難執為認定國中、小學校長均具刑法上公務員身分之依據。原判決對於上訴人等如何於刑法修正前後均具有刑法上公務員之身分，並未依修正前後法律規定之定義，詳加審認說明，徒憑上引國民教育法之規定，即遽為論科，自難謂無適用法則不當及理由不備之違誤。二、上訴人等行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，亦於八十五年十月二十三日修正為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。」復於九十年十月二十五日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。」修正後規定之規範條件較舊法更為嚴謹而限縮其適用之範圍，即其構成要件限制為：㈠明知違背法令、㈡直接或間接圖自己或其他私人之不法利益、㈢因而獲得利益。而其所稱「違背法令」之「法令」，依修正之立法理由說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。至其違背法令，應以與執行職務有直接關係之法令為限，其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性義務法令自不在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪之適用旨趣相悖。原判決理由謂上訴人等「均係依法宣誓就職之公務員，均明知公務員應遵守公務員服務法第六條規定，不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於人，竟均違背上開法令，利用校長對於學生午餐有指導監督之權力，對於上開監督之事務直接收受不法之利益，而圖利自己，核其等所為均各犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於監督之事務直接圖利罪」等情，對於上訴人等擔任國小校長，利用其綜理校務、指導監督學生午餐便當之機會，向便當業者索取金錢供其私人花用之行為，究竟係違背何項與其執行職務有直接關係之法令，並未調查說明，自嫌調查職責未盡。三、依卷附松青工廠八十一年十月份帳冊記載豐田國小餐數九千六百三十個，如以每個單價三十五元計算，合計為三十三萬七千零五十元，與帳冊上記載實收金額相符，該校合作社收支明細表內亦記載支付該月午餐相同金額之款項（見第一０四三０號偵查卷第八一頁，及外放證物袋內豐田國小合作社收支明細表第一頁）。又依卷附松青工廠帳冊所載，仁愛國小八十二年四月份餐數一萬零六百五十個，扣除回扣一．五元及二元（學校行政費）後，每個餘三一．五元，實收三十三萬五千四百七十五元，然「收回」欄又記載為四十四萬九千元，超出虛收之三十七萬二千七百五十元；八十二年六月餐數六千一百八十九個，如以每個單價三十五元計算，合計為二十一萬六千六百十五元，與該帳冊所載實收二十一萬六千六百元，相差僅十五元；八十二年十月份餐數一萬零六百八十八個，與實收三十五萬二千七百零四元相除，單價為三十三元，如丙○○從單價三十五元中收取回扣一．五元，單價則為三三．五元，二者金額並不相符（見同上卷第八九、九一、八三頁）。戊○○、丙○○於上開月份，如何有向業者收取原判決所認定便當回扣錢之情事，尚非無疑。原審未為斟酌說明，自嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人等無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十五 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 李 英 勇 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十 日Ｒ
