最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人因被告妨害名譽案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年十一月二十九日第二審確定簡易判決（九十六年度簡上字第七六四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一一五八九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按由被告上訴者，除因原審法院適用法則不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於原判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。此項規定，依同法第四百五十五條之一第一項、第三項之規定，並為不服簡易判決而上訴於管轄之第二審地方法院合議庭所準用。本件被告甲○○因妨害名譽案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑，並經台灣高雄地方法院以九十六年度簡字第三０一五號刑事簡易判決依刑法第三百零九條第一項規定論被告犯公然侮辱罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。被告不服，上訴於管轄之第二審，即台灣高雄地方法院合議庭，檢察官並未為被告之不利益而上訴，乃原審即台灣高雄地方法院合議庭雖以：第一審判決未依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑，及被告接續辱罵證人鄭○孝三至五次，應屬接續犯，第一審判決犯罪事實（引用聲請簡易判決處刑書之犯罪事實）漏未論及被告數次辱罵證人鄭○孝之犯行，且應論以接續犯，均有未洽云云，資為撤銷第一審判決之原因，但其既適用刑法第三百零九條第一項規定論處被告罪刑，而非以第一審適用法則不當而撤銷，自無刑事訴訟法第三百七十條但書規定之適用。至原判決事實欄認定被告接續辱罵證人鄭○孝三至五次，因屬接續犯，而為包括的一罪，與連續犯得依修正前刑法第五十六條但書規定，得加重其刑至二分之一情形迥異，自無前揭適用法條不當規定之適用（貴院八十二年度第七次刑事庭會議決議參照），乃原審撤銷第一審判決自為判決時，竟量處被告拘役伍拾日，顯較第一審判決為重，違背不利益變更禁止原則，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：刑事訴訟法第三百七十條固明定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。因此所謂不利益變更之禁止，僅禁止其為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用。而法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止情形，自亦有其適用。本件第一審法院引用檢察官聲請簡易判決處刑書記載之事實，認定被告於民國九十六年年二月六日上午十時許，在高雄市前鎮區區公所門前，公然以「幹你娘」、「雞歪」等語公然辱罵鄭○孝。論被告公然侮辱罪，量處拘役十五日。嗣被告以其並無前揭犯行為由提起上訴；原審審理結果認被告「竟基於公然侮辱之犯意，在高雄市前鎮區公所門口處之不特定之人得共見共聞之公共場所，接續以『幹你娘』、『幹你爹』等足以貶損鄭文孝之名譽、人格及社會評價之言詞辱罵鄭○孝三至五次，以此方式公然侮辱鄭○孝。」確有前揭犯行，併以被告接續辱罵證人鄭○孝三至五次，應屬接續犯；第一審判決犯罪事實漏未論及被告數次辱罵證人鄭○孝之犯行，應論以接續犯單純一罪，而有未洽。並審酌「被告身為公務員，不思維護任職機關之形象，任意在機關門口謾罵，並於證人鄭○孝出面制止其行為時，竟遷怒而公然侮辱證人鄭○孝，造成證人鄭○孝精神上之傷害，且犯後飾詞否認犯行，態度非佳，毫無悔意，……並其犯罪之動機、目的、手段等一切情況」，將原判決撤銷改判，量處拘役五十日，洵屬允當。是原判決所非難評價被告之犯行之情節，自與第一審判決所論敘者不同。原審雖與第一審判決同引刑法第三百零九條之法條，但法院於對有罪之被告科刑，應依刑法第五十七條規定審酌包括被告犯罪所生之危險或損害等一切情狀，本件由「自然意義上一行為」中之「單純一罪」，改認係「自然意義上一行為」中之「法律上評價一行為」，且被告所犯情節較第一審認定為重，兩者所適用之刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同，故原判決撤銷第一審之判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意相違。非常上訴意旨以原判決違背不利益變更禁止原則，執以指摘，容有誤會。本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九十七　年　　五　　月　 十六 　日最高法院刑事第七庭審判長法官 洪　清　江法官 石　木　欽法官 韓　金　秀法官 陳　晴　教法官 李　錦　樑本件正本證明與原本無異書 記 官中　　華　　民　　國　九十七　年　　五　　月　二十一　日Ｑ