最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人因被告竊盜罪數罪併罰定執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十七年二月一日確定裁定（九十七年度聲字第二八０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，應以二裁判以上各罪之宣告刑為其基礎，而定其應執行刑，此由第五十一條之規定甚明。又中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項規定，假釋中之人犯，於該條例施行之日起，視為已依第一項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。而法律詞語所謂之『視為』者，乃將具有類似性質，而實質不同之法律事實，基於公益之需要，以法律『擬制』方式強行規定，賦予相同法律效果之立法。故凡合於『視為』應具之要件事實者，即應適用其所擬制規定之法律效果。是依上開規定，『視為』減刑之案件，於檢察官依減刑標準換算其減得之刑期後，即脫離該減刑條例之規範，使原宣告刑已變更為新之宣告刑。如原宣告刑已定其執行刑者，因據以定其應執行刑之宣告刑已經變更，自應聲請另定其應執行之刑。經查，本件被告甲○○所犯如附表編號一、二號二罪，係合於數罪併罰之數罪，雖曾經台灣高等法院於九十四年七月二十九日以九十四年度上易字第一０九八號判決，分別判處有期徒刑四月、七月，並定其應執行之刑為有期徒刑十月，同時宣告緩刑三年確定在案。嗣於緩刑期內更犯竊盜罪（該部分經判決有期徒刑七月確定），台灣宜蘭地方法院依檢察官之聲請，以九十五年度撤緩字第一一號裁定，將其所受緩刑之宣告撤銷，並由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以九十五年執更典字第一八三號執行指揮書指揮自九十六年二月二十一日起接續該署檢察官九十五年度執典字第七三八號（即執行更犯之竊盜罪所處有期徒刑七月部分）執行指揮書之執行。惟經法務部於九十六年五月二日以法矯字第０九六００一四八五七號函核定假釋出獄（見附件）。查被告所犯如附表編號一、二之罪，因合於減刑之條件，又因被告於該減刑條例實施前假釋中，依上開條例規定，毋庸聲請裁定減刑，視為已依規定減其宣告刑，則檢察官將已視為減其宣告刑之編號一、二之罪，向原審法院聲請定其應執行之刑，依上開說明，並無違誤。乃原審竟以被告已於假釋中，並無撤銷假釋之情事，且原宣告刑已定其執行刑，又未經聲請原審法院再為減刑後，為新刑之宣告，則既無新之宣告刑，即無從另定其應執行刑，而駁回檢察官之聲請。揆諸上述說明，自有裁判不適用法則之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按依刑法第五十一條、第五十三條規定定應執行刑之裁定，與科刑判決具有相同效力，如發現有違背法令之情事，自得提起非常上訴。又按中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項規定，假釋中之人犯，於該條例施行之日起，視為已依第一項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。而法律詞語所謂之「視為」者，乃將具有類似性質，而實質不同之法律事實，基於公益之需要，以法律「擬制」方式強行規定，賦予相同法律效果之立法。故凡合於「視為」應具之要件事實者，即應適用其所擬制規定之法律效果。是依上開規定，「視為」減刑之案件，於檢察官依減刑標準換算其減得之刑期後，即脫離該減刑條例之規範，使原宣告刑已變更為新之宣告刑。如原宣告刑已定其執行刑者，因據以定其應執行刑之宣告刑已經變更，自應聲請另定其應執行之刑。查本件被告甲○○所犯如附表編號一、二號二罪，係合於數罪併罰之數罪，雖曾經台灣高等法院於九十四年七月二十九日以九十四年度上易字第一０九八號判決，分別判處有期徒刑四月、七月，並定其應執行之刑為有期徒刑十月，同時宣告緩刑三年確定在案。嗣於緩刑期內更犯竊盜罪（該部分經判決有期徒刑七月確定），台灣宜蘭地方法院依檢察官之聲請，以九十五年度撤緩字第一一號裁定，將其所受緩刑之宣告撤銷，並由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以九十五年執更典字第一八三號執行指揮書指揮自九十六年二月二十一日起接續該署檢察官九十五年執典字第七三八號（即執行更犯之竊盜罪所處有期徒刑七月部分）執行指揮書之執行。惟被告嗣經法務部於九十六年五月二日以法矯字第０九六００一四八五七號函核定假釋出獄。查被告所犯如附表編號一、二之罪，因合於減刑之條件，又因被告於該減刑條例實施前假釋中，依上開條例規定，毋庸聲請裁定減刑，視為已依規定減其宣告刑，則檢察官將已視為減其宣告刑之編號一、二之罪，向原審法院聲請定其應執行之刑，依上開說明，並無違誤。乃原裁定竟以被告已於假釋中，並無撤銷假釋之情事，且原宣告刑已定其執行刑，又未經聲請原審法院再為減刑後，為新刑之宣告，則既無新之宣告刑，即無從另定其應執行刑，而駁回檢察官之聲請。揆諸上述說明，自有裁判不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。因原裁定不利於被告，且為維持被告之審級利益，應將原裁定撤銷，由原審法院更為裁定，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　五　　月　二十二　日最高法院刑事第五庭審判長法官 陳　正　庸法官 賴　忠　星法官 林　秀　夫法官 宋　　　祺法官 陳　祐　治本件正本證明與原本無異書 記 官中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月　　三　　日Ｒ甲○○（視為減刑）定應執行刑案件一覽表┌────────┬─────────┬─────────┬──────────┐│編　　　　　　號│ 　１ │　 　２ │ │├────────┼─────────┼─────────┼──────────┤│罪　　　　 　名│竊盜 │竊盜 │ │├────────┼─────────┼─────────┼──────────┤│宣告刑（保安處分│有期徒刑4月 │有期徒刑7月 │ ││／褫奪公權） │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼──────────┤│視為減刑後之刑期│有期徒刑2月　　 │有期徒刑3月15日 │ │├────────┼─────────┼─────────┼──────────┤│犯罪日期年月日 │⒎29 │⒎29 │ │├────────┼─────────┼─────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│宜蘭地檢94年偵字第│宜蘭地檢94年偵字第│ ││年度及案號 │943號 │943號 │ │├──┬─────┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法　　　院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │ ││最後├─────┼─────────┼─────────┼──────────┤│事實│案　　　號│94年上易字第1098號│94年上易字第1098號│ ││審 ├─────┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │判決日期 │⒎29 │⒎29 │ │├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────────┤│ │法　　　院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │ ││確定├─────┼─────────┼─────────┼──────────┤│判決│案　　　號│94年上易字第1098號│94年上易字第1098號│ ││　 ├─────┼─────────┼─────────┼──────────┤│　 │判決確定 │⒎29 │⒎29 │ ││　 │日　　期 │ │ │ │├──┴─────┼─────────┼─────────┼──────────┤│所　犯　法　條 │刑法第321條第1項 │刑法第321條第1項 │ │├────────┼─────────┼─────────┼──────────┤│合於96年罪犯減刑│第2條第2項前段 │第2條第2項前段 │ ││條例 │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼──────────┤│備　　　　　 註│ │ │ │└────────┴─────────┴─────────┴──────────┘