要旨
判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥，有該署九十七年八月二十一日衛藥字第○九七○○三七七六○號致本院函可稽。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第一條、第四條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定所訂定之標準，經依法加重該條第二項之法定刑後，較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例第八條第二項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷。
案由
最高法院刑事判決 九十七年度台非字第三九七號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長 被 告 甲○○ 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十六年十二月二十六日第一審確定判決（九十六年度訴字第一五一、二八四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第六一五八號，九十六年度偵字第一０三三、一三三九號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於共同轉讓第二級毒品及其附表二、三所示之刑先行定應執行刑違背法令之部分均撤銷。
理由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；次按原判決就其所認定上訴人轉讓第二級毒品安非他命部分之犯行，論以毒品危害防制條例第八條第二項之『轉讓第二級毒品罪』。然查『安非他命』雖係上述條例第二項第二款所規定之『第二級毒品』，但其亦屬於藥事法所稱之『禁藥』（即藥事法第二十二條第一款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即『安非他命』而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之『轉讓第二級毒品罪』外，亦構成藥事法第八十三條第一項之『轉讓禁藥罪』，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之『法條（規）競合」情形，應依『重法優於輕法』、『後法優於前法』等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為『六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金』。而民國九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為『七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金』。且原判決並未認定上訴人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），有應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述『重法優於輕法』之法理，本件上訴人轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。乃原判決竟依毒品危害防制條例第八條第二項之規定論以『轉讓第二級毒品罪』，依上述說明，其適用法則自有不當，此有最高法院九十六年度台上字第三五八二號判決闡釋甚詳。二、本件台灣花蓮地方法院第一審判決（九十六年度訴字第一五一號及九十六年度訴字第二八四號）就被告甲○○與趙建國（尚未送執行）關於共同轉讓第二級毒品確定判決部分，係認定『甲○○與趙建國又基於共同轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年十二月十六日二十三時許，因劉鳳明毒癮發作而向甲○○索討安非他命施用，甲○○即於花蓮縣花蓮市長頸鹿遊樂場附近，將重量約零點零幾公克之第二級毒品安非他命交給趙建國後，囑由趙建國無償轉讓予劉鳳明施用』之事實，犯罪時間係於藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，九十三年四月二十一日修正生效之後，台灣花蓮地方法院第一審確定判決卻以被告甲○○之共同轉讓第二級毒品，依毒品危害防制條例第八條第二項論罪科刑，而未按『重法優於輕法』、『後法優於前法』等法理，由毒品危害防制條例第八條第二項之『轉讓第二級毒品』與藥事法第八十三條第一項之『轉讓禁藥』兩罪中，擇一處斷，而以藥事法第八十三條第一項之『轉讓禁藥』罪，論罪科刑，就此原確定判決自不無適用法則不當之違背法令。三、再按數罪併罰，應於判決時，依刑法第五十一條各款，宣告其應執行之刑者，以其數個罪刑之宣告，係同一判決者為限，此為最高法院四十三年台上字第四四一號判例可稽。台灣花蓮地方法院第一審判決（九十六年度訴字第一五一號及九十六年度訴字第二八四號）就被告甲○○確定判決關於販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及共同轉讓第二級毒品部分，主文諭知『甲○○犯……。又犯如附表二所示之罪，均累犯，各處如附表二所示之刑，應執行有期徒刑拾年，……。又犯附表三所示之罪，均累犯，各處如附表三所示之刑，各減為如附表三所示之刑，應執行有期徒刑壹年。又共同轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，……』，即就原確定判決附表二之販賣第二級毒品、附表三之轉讓第一級毒品，分別諭知『應執行刑』後，再與販買（賣）第一級毒品及共同轉讓第二級毒品，再諭知『應執行刑』，顯然違背刑法第五十一條規定，致有違背法令之處。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥，有該署九十七年八月二十一日衛藥字第０九七００三七七六０號致本院函可稽。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第一條、第四條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定所訂定之標準，經依法加重該條第二項之法定刑後，較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例第八條第二項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷。本件依原確定判決所認定被告甲○○於九十五年十二月十六日與趙建國共同轉讓安非他命零點零幾公克（未達公告應依毒品危害防制條例第八條第六項加重之淨重十公克之數量）等情，被告應係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。原判決疏未注意及此，而按毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品論處罪刑，顯有適用法則不當之違背法令。㈡、數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為相當（本院五十三年台上字第一三八二號判例參照）。本件原判決關於被告販賣第二級毒品五罪（其判決附表二部分）、轉讓第一級毒品二罪（其判決附表三部分）等二部分，主文諭知「甲○○犯……。又犯如附表二所示之罪，均累犯，各處如附表二所示之刑，應執行有期徒刑拾年，……。又犯附表三所示之罪，均累犯，各處如附表三所示之刑，各減為如附表三所示之刑，應執行有期徒刑壹年」，並與其餘同判決附表一所示之罪所處之刑（販賣第一級毒品部分經提起第二審上訴，不在本件非常上訴範圍）及共同轉讓第二級毒品所減得之刑，就主刑部分定應執行無期徒刑，褫奪公權終身。亦即原判決就其附表二之販賣第二級毒品五罪、附表三之轉讓第一級毒品二罪，先行分別定各該部分之應執行刑後，再與其他販賣第一級毒品及共同轉讓第二級毒品部分諭知全部之應執行刑，核與首揭定應執行刑之法則不符，且各該部分（即其附表二、三部分）不當先行定應執行刑之結果，致生不必要之自由裁量之內部性界限之拘束效力，顯然影響於判決之本旨，而有適用法則不當之違背法令。㈢、案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決上揭違誤均尚非不利於被告，應僅由本院將其關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十九 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 李 英 勇 法官 黃 一 鑫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 九 月 三 日Ｒ
