要旨
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」、「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為刑法第二條第一項、第二項所明定。而強制治療屬拘束人身自由之保安處分，於行為後法律有變更者，若無特別規定，即應依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用。且拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他之修正一併為綜合比較。又有關強制治療之規定，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法（下稱修正前刑法）第九十一條之一第一、二項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年」，裁判時刑法第九十一條之一第一項則修正為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」；則裁判時刑法第九十一條之一有關強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，顯較修正前規定不利於被告，依刑法第二條第一項但書，自應適用修正前刑法第九十一條之一規定，於裁判前鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。
案由
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第二八五五號上 訴 人 許○哲 選任辯護人 莊進祥 律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一六○九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一五八三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定：上訴人許○哲基於深夜尾隨不特定之獨行女子而伺機進行強制性交之概括犯意，先於民國九十三年七月十二日上午二時許，頭戴全罩式安全帽駕駛機車，尾隨剛下班獨自駕駛機車欲返回高雄縣梓官鄉住處代號3644-9306 之女子（七十二年生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ａ女），至高雄市楠梓區德中路某處，道路兩旁分別為魚塭及排水溝，人煙稀少，即伺機將機車駛至Ａ女機車左側，側撞Ａ女機車，起先Ａ女不以為意，仍繼續前行，上訴人又接續撞擊Ａ女所騎機車，並將Ａ女人、車撞倒在地，上訴人乃下車佯向Ａ女致歉，於Ａ女牽起機車欲離開時，其即施暴力，將Ａ女撲向路旁排水溝側之草叢中，拉扯中Ａ女所戴半罩式安全帽脫落，上訴人即以拳頭毆打Ａ女頭部，拉扯其裙子，並扯破其內褲，進而大力壓制，強行以手及陰莖插入Ａ女陰道內抽動（未射精），以此強暴方式違反Ａ女意願而對其為性交得逞，過程約一至二分鐘，其間為不使Ａ女呼救，復以手摀住Ａ女嘴部，Ａ女於掙扎之間，指甲抓傷上訴人皮膚，上訴人得逞後，因路人侯蘭珍騎車經過發覺有異而趨前查看，乃逃離現場，經侯蘭珍報警處理，警方即陪同Ａ女就醫驗傷並採集身體相關跡證處理。嗣於九十四年七月九日上午四時三十分許，上訴人復頭戴全罩式安全帽駕駛機車，尾隨獨自駕駛機車欲前往男友住處代號3611-9416 之女子（七十四年生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ｂ女），至Ｂ女騎車進入高雄縣鳳山市某大樓（即Ｂ女男友Ｃ男所住大樓，該大樓詳細地址及Ｃ男之真實姓名年籍資料均詳卷）地下室停車場停放機車，並打電話聯繫Ｃ男至地下室接其上樓，上訴人則將所騎機車停放路旁，頭戴全罩式安全帽尾隨步入該大樓地下室，佯向Ｂ女問路，Ｂ女察覺有異乃與上訴人虛與委蛇，並打電話向Ｃ男求救，上訴人見狀即施暴力，衝向Ｂ女，Ｂ女轉身逃跑，但遭追上並拉倒強壓在地，上訴人進而扯破Ｂ女內褲，碰觸其下體，以此強暴方式著手違反Ｂ女之意願，而對Ｂ女為性交，尚未得逞，Ｃ男即趕抵現場，並與其他民眾合力制伏上訴人後報警處理。嗣經警將上訴人唾液之DNA-STR 型別鍵入去氧核醣核酸資料庫比對，發現與Ａ女遭強制性交後右手指甲所採微物之DNA-STR 型別相符，因而查悉上訴人亦涉及對Ａ女強制性交等情。因而維持第一審論處上訴人連續對於女子以強暴之方法而為性交罪刑（處有期徒刑三年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。 惟查：（一）「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」、「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為刑法第二條第一項、第二項所明定。而強制治療屬拘束人身自由之保安處分，於行為後法律有變更者，若無特別規定，即應依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用。且拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他之修正一併為綜合比較。又有關強制治療之規定，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法（下稱修正前刑法）第九十一條之一第一、二項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年」，裁判時刑法第九十一條之一第一項則修正為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」；則裁判時刑法第九十一條之一有關強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，顯較修正前規定不利於被告，依刑法第二條第一項但書，自應適用修正前刑法第九十一條之一規定，於裁判前鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。第一審判決理由說明：「被告（指上訴人，下同）行為後，刑法第九十一條之一關於性侵害治療處分之規定，業於九十五年七月一日修正施行，由刑前治療改為刑後治療，如行為時在舊法，審理期間依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，認有施以治療之必要，而裁判時在新法施行後，依新法之程序，則已不得本於舊法囑託鑑定機關鑑定之結果，於裁判時諭知被告應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療。從而，本件依舊法規定，綜合先後二次犯行而將被告送請國軍高雄總醫院鑑定結果，雖認被告有接受強制治療之必要，有國軍高雄總醫院九十五年三月二十二日醫慈字第0950001044號函覆之精神鑑定報告書在卷為憑，然揆諸前揭說明，已無併諭知被告進入相當處所施以治療之餘地」，顯有適用法則不當之違法。原判決未加糾正，仍予維持，亦有違誤。（二）修正前刑法第五十六條所稱連續犯之概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。依原判決事實認定，上訴人對Ａ女以強暴之方法而為性交之時間，係九十三年七月十二日，對Ｂ女為前揭強制性交未遂行為之時間，則在九十四年七月九日，其間相隔近一年，已難謂為時間緊接，能否以其先後二次犯行，均係於深夜尾隨獨行女子伺機強制性交，即謂相隔近一年之先後二次行為，原均在上訴人一個預定犯罪計劃之內﹖已待研求。又上訴人於第一審具狀陳稱：「若不是七月七日晚上和未婚妻吵架，在七月八日上班時得知未婚妻流產的消息，心中難過至深，又恰工作上可能離開台灣到外國去的雙重壓力打擊下，自己深夜外出散心，恰於遇到被害人，一時衝動糊塗及抗壓性不夠去傷害了被害人」（見第一審卷第四五頁）。如若無誤，是否意指其對Ｂ女強制性交，係因生活上遭逢前揭變故，一時衝動臨時起意所為﹖亦待調查釐清。以上，雖均非上訴意旨所指摘，惟俱屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 林 永 茂 法官 吳 昆 仁 法官 蘇 振 堂 法官 蕭 仰 歸 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日v
