最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十日、九十七年十二月二十三日第二審判決（九十六年度金上重訴字第四○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第五五五二號、九十四年度偵字第五七八二號、第一○五七五號、第一二○一六號、第一二一四八號、第一二七○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分（即呂○村、王○芳、王○祿、王○珍、呂○圳部分）：

本件原判決認定上訴人即被告呂○村、王○芳、王○祿與被告王○珍、呂○圳有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其等科刑判決，改判仍論處呂○村、王○芳、王○祿、呂○圳共同連續犯修正前證券交易法第一百七十一條第二款已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪刑（與刑法業務侵占、背信、偽造私文書、修正前商業會計法第七十一條第一款明知不實之事項而填製會計憑證並記入帳冊、洗錢防制法第九條第一項掩飾、隱匿因自己重大犯罪所得財物等罪構成牽連犯。）王○珍共同連續主辦會計人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑之判決（與呂○圳為共同正犯），固非無見。

惟查：「認罪協商」係基於公共政策之考量，法院以訴訟當事人之意願就「罪」與「刑」之協議為基礎，而作成判決之一種制度。刑事訴訟法第七編之一，即第四百五十五條之二至第四百五十五條之十一仿效美國與義大利法例制定協商程序，惟為確保法院裁判之客觀性及公正性，立法理由明白敘述「不採法官直接介入協商之體制」，並於第四百五十五條之二明文規定：「案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，……，於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決」。且法院尚須為第四百五十五條之四各項情形之審查，如有各該情形之一者，即不得為協商判決。從法院踐行通常程序方面而言，倘可認係直接介入認罪協商者，其調查證據程序即難謂適法，又證據未經合法調查，如逕採為判斷被告犯罪之依據，亦與同法第一百五十五條第二項證據能力之規定不合。又所謂「認罪」，英文稱之為「plea guilty 」，即被告請求就檢察官起訴之某罪名為有罪判決之意，而所謂「協商」，英文稱之為「plea bargaining 」，即被告請求就所認之罪議定刑期之意，兩者均屬被告直接對於發生刑事實體法效果之「罪」與「刑」所為之意思表示，其間並不以「事實」或「證據」作為必要基礎，故「認罪協商」中之「認罪」，與被告對於自己犯罪事實之自白不同，不能望文生義而解釋為「承認犯罪」。參之美國佛羅里達證據法第四百十條相關認罪陳述之排除法則所定：「對於被控犯罪或其他犯罪之認罪後撤回、保留抗辯、認罪提議、或不抗辯等證據，在任何民、刑事程序中，均不容許作為證據。與前述認罪或認罪提議、保留抗辯或不抗辯之相關陳述，除於第八百三十七章偽證罪之控訴所為者外，亦不容許作為證據。」並觀之刑事訴訟法第四百五十五條之七亦明文規定為：「法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據。」從證據方面言，關於「認罪協商」過程中之陳述，無證據能力，不得作為判斷被告犯罪之證據。卷查本件起訴後，第一審自民國九十五年三月二十一日、四月十一日、五月十六日準備程序以至八月三十日審判期日，檢察官、呂○村等或其他共同被告均敘及案件正進行認罪協商中，甚至在八月三十日審判期日當日庭訊，檢察官猶陳稱：「到今日為止，我當庭以口頭提出認罪協商的聲請，但是被告與投資中心協商有些變化，請每位被告先個別陳述與投資中心和解狀況，我再做確認。」嗣經呂○村等或其他共同被告各自為認罪與否之陳述後，檢察官確認稱：「認罪協商過程，因為賠償金額很大，而且每人情節不同，……除了呂○村、王○芳之外，其他十位被告如果認罪，公訴人均同意請求緩刑，王○祿請求徒刑兩年，……。」（見第一審卷六第四十四頁），爾後進行之程序及九月二十二日續行之審判程序，審判長始正式進行通常審判程序以迄辯結、定期宣判。足見本件第一審程序中，在九十五年八月三十日審判長正式進行通常審判程序以前，呂○村等與其他共同被告等既有依求刑受判決之期待，所為之陳述尚屬協商過程中之相關陳述，揆之前開證據方面之闡釋，均難認有證據能力而得作為判斷依據。而第一審於九十五年九月二十二日言詞辯論期日，審判長於正式進行通常審判程序以後，其踐行之調查證據程序，直接為「認罪」之訊問，諸如「（審判長問）對起訴書的犯罪事實是否全部認罪？（呂○圳答）全部認罪。」「（審判長問）對起訴書的犯罪事實是否全部認罪？（王○珍答）全部認罪。」等情，法院似又於協商不成立時，猶直接介入協商，揆之前開程序方面之闡釋，所踐行之程序難認適法，其取得之證據亦難認得作為判斷依據。原判決不察，遽以：①. 呂○村、王○芳、王○祿、呂○圳、王○珍等人於第一審審理程序均認罪（見原判決第十六頁）；②. 呂○圳、王○珍在第一審九十五年九月二十二日審判期日之認罪（見原判決第十七頁）；③. 呂○村於第一審之認罪陳述（見原判決第二十一、二十二頁）；④. 王○芳於第一審之認罪陳述（見原判決第二十二、二十三頁）；⑤. 王○祿於第一審之認罪陳述（見原判決第二十三、二十五頁）；⑥. 呂○村、王○芳、王○祿、共同被告李明澤等四人於第一審之認罪陳述（見原判決第二十九頁），作為認定呂○村、王○芳、王○祿、呂○圳、王○珍等人本件犯罪之證據，即有法律上適用不當之違誤。從而，檢察官及呂○村、王○芳、王○祿上訴意旨指摘原判決不當，並非全無理由，應認原判決除傅○翔部分外，均有撤銷發回之原因。又刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，其與同法之業務上侵占罪，具有概括性與特殊性犯罪之關係，故違背任務行為，苟係將其業務上持有之他人所有物，意圖不法領得，而據為己有者，自應直接論以業務上侵占罪，不能援用背信之法條處斷，本件原判決所認定呂○村、王○芳、王○祿、呂○圳背信與業務侵占部分，倘有如此情形，案經發回，允宜一併斟酌。

二、駁回部分（即傅○翔部分）：

按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。又送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定；而民事訴訟法第一百三十八條規定，送達不能依第一百三十六條、第一百三十七條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。是刑事判決書依寄存送達方式送達者，自寄存之日起，過十日即已生送達之效力。查上訴人即被告傅○翔設定住所於台北市○○區○○路○○○號○樓，此有上訴書狀記載為送達處所，並有戶籍個人基本資料在卷可稽。第一審將其判決書正本按被告上開住所送達時，因未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，依前開寄存送達之規定，於九十五年十一月二日將應送達之文書（判決正本）依法寄存於警察機關即台北市政府警察局內湖分局文德派出所（下稱文德派出所），並製作送達通知書以為送達，有送達證書在卷可憑。考之第一審送達證書所載：（掛號號碼）士林法院郵局第542777號，（送達文書）九十四年度金重訴字第三號違反證券交易法等刑事判決之情（見第一審卷第三九三頁），對照文德派出所受付文件登記簿影本之記載：（寄存郵件編號）6320，（郵件掛號號碼）542777 ，（送達機關）士林地院，（寄存日期）95.11.2，（應受送達人）傅○翔，（收件警員）吳○○印戳，（具領人）本人，（身分證統一編號）Ａ000000000，（具領日期）95.11.8，（簽章）傅○翔等情（見第一審卷第三九四頁），完全吻合，足認本件第一審判決正本業已依法為寄存送達，且被告亦於寄存期間之九十五年十一月八日親自領取本件判決正本屬實。則本件第一審判決正本自九十五年十一月二日寄存於文德派出所之日起算十日，至同年月十二日即已發生送達效力，而上訴期間計算至同年月二十二日（星期三）即已屆滿（被告住所與第一審台灣士林地方法院，無須扣除在途期間）。又若從被告於九十五年十一月八日親自領取之翌日起算上訴期間，則至同年月二十日（上訴期間末日為星期六，延至星期一始屆滿，無在途期間如上述）上訴期間即已屆滿。從而，被告遲至同年月二十七日始提起上訴，此有上訴書狀上原審法院之收狀戳可按，已逾上訴期間，顯屬違背法律上之程式。原判決據以駁回其上訴，並不經言詞辯論為之，並無違誤。被告堅稱其未收受第一審之本件判決正本云云，核與卷證資料不合，而所稱其收受者刑事附帶民事訴訟之裁定正本云云，惟查被告所述之裁定係移送民事庭之刑事附帶民事訴訟裁定，與本件第一審刑事判決之送達迥然兩事，況本件刑事判決正本厚厚一本，足足有一百二十六頁，而移送民事庭之裁定僅一頁，相去懸殊，不至混淆。上訴意旨執魚目以混珠，憑以指摘原判決不當，核非上訴第三審之適法理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 九 月 十七 日最高法院刑事第五庭審判長法官 陳 正 庸法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十三 日