要旨
按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第一百八十六條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第一百五十八條之三之規定逕行排除其證據能力。而前揭不論係本案或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第一百五十九條之三所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。
案由
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七八六六號上 訴 人 林○鴻 選任辯護人 楊雯齡 律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月六日第二審判決（九十八年度上訴字第一七三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二五○一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審論處上訴人林○鴻販賣第一級毒品罪刑；販賣第一級毒品未遂罪刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾伍年肆月；販賣第一級毒品未遂，累犯罪，處有期徒刑捌年陸月，並均為從刑之諭知，且就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑拾伍年拾月。係依憑：上訴人坦承有於原判決事實欄一之㈠（下稱事實欄㈠），所載之時、地，向蔡○銘收取新台幣（下同）一萬一千元，並交付約半錢重之海洛因予蔡○銘，及於原判決事實欄一之㈡（下稱事實欄㈡）所載時、地，本欲交付扣案之一包海洛因予蔡○銘，並向其收取一萬一千元，而為警查獲等情屬實；核與證人蔡○銘在警詢、偵查中；證人即警員盧○宗、黃○明、林○吉等人所證與原判決認定上訴人與蔡○銘為海洛因交易及查獲上訴人之情節相符之證詞，並參酌卷附行政院衛生署草屯療養院民國九十七年十月三十一日草療鑑字第○九七一○○○二四八號鑑定書（記載：扣案白包粉末二包，經鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，驗餘總淨重為一．九九五四公克）、法務部調查局九十七年十一月十三日調科壹字第○九七二三○四三○四○號濫用藥物實驗室鑑定書（記載：送驗碎塊檢品二包，經鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重為二．一六公克，純度三九．三六％，純質總淨重為○．八五公克，空包裝總重為○．五二公克）、上訴人所使用之○○○○○○○○○○號行動電話及蔡○銘所使用之○○○○○○○○○○號行動電話之雙向通聯紀錄、第一審勘驗證人蔡○銘偵訊錄音光碟之勘驗筆錄及扣案在蔡○銘身上查獲之海洛因二包，林○鴻所有供聯絡販賣海洛因所用之藍色摩托羅拉牌行動電話一支（內插○○○○○○○○○○號SIM 卡）及紅色三星牌行動電話一支（內插○○○○○○○○○○號SIM 卡）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人矢口否認有何販賣海洛因之犯行，並辯稱：兩次都是伊幫蔡○銘拿海洛因，由伊一起向他人買海洛因，蔡○銘兩次都是買一萬一千元約半錢的海洛因，伊兩次則都是買六千元是四分之一錢海洛因，事實欄㈠部分，是蔡○銘先交錢一萬一千元給伊，伊再轉交給「阿南」，事實欄㈡部分，係蔡○銘打電話問伊哪裡可以拿到毒品，伊就去亞虎遊藝場找「阿南」購買，「阿南」要伊在隔壁的新天地餐廳門口等他，他坐計程車離開十分鐘後又坐車回來，伊打電話給蔡○銘說伊朋友到了，他說他肚子痛要伊先墊，伊就先幫他墊，然後蔡○銘說他在加油站的廁所那裡，叫伊把毒品送去給他，結果就被警察抓了；辯護人為上訴人辯以：事實欄㈠部分，除蔡○銘之證述外無其他佐證；另事實欄㈡部分則係警方「陷害教唆」，上訴人並無犯意各等語，係飾卸之詞，無足採取；證人蔡○銘在第一審改稱：是委託上訴人購買海洛因云云，則係迴護上訴人之詞，同無足採，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；復說明：㈠、證人蔡○銘於偵查中具結證稱：伊跟阿鴻（指上訴人）說：「東西還有沒有？」，阿鴻說：「有」。伊接著說：「我要拿東西」，阿鴻說：「好，要多少？」，伊跟阿鴻講：「跟上次一樣」，意思就是半錢毒品的意思。電話中，阿鴻跟伊講價格一萬一千元，時間及地點都是「阿鴻」講的，伊上次也是向阿鴻購買一萬一千元之海洛因等語，參諸上訴人於被查獲前於九十七年十月二十二日，確有以行動電話聯絡蔡○銘，並問蔡○銘需不需要毒品等語，及上訴人自承，除為警查獲之本次外，另有於九十七年十月二十二日向蔡○銘收取一萬一千元購毒款，並交付半錢之海洛因予蔡○銘之事實，與證人蔡○銘所述情節，亦大致相符，故就蔡○銘上開電話談話內容中之「東西」係指海洛因、「跟上次一樣」等語，已明顯可認上訴人於事實欄㈡，遭警查獲前，蔡○銘確曾向上訴人購買毒品，始於簡單暗語對話後，上訴人即已領會知悉蔡○銘係要向其購買一萬一千元海洛因，益徵證人蔡○銘於偵查中所供毒品來源係上訴人，即屬有據。另證人即警員林○吉於第一審審理時具結證稱：伊將蔡○銘帶回第五分局時，有問蔡○銘如何協助查獲上源，蔡○銘主動表示要打電話給上訴人，約在平常交易的地點。蔡○銘在電話中以台語向上訴人說：「喂，我啦，我要東西，要多久時間」等語，通完電話後，蔡○銘就跟伊說：十分鐘就可以，地點在台中市東區旱溪東路四五六號之新天地餐廳附近等語，核與前揭蔡○銘所證述與上訴人電話聯絡之情節相符，益證上訴人就事實欄㈡部分之犯行，係本即有販賣之犯意甚明，而非蔡○銘之引誘所致之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人並無營利之意圖，係基於毒友之間之轉讓毒品而已。㈡、原判決事實欄㈡部分，認定蔡○銘在警方授意下，先以電話向上訴人聯絡佯稱購買毒品後，上訴人始向上手取得毒品等情，則上訴人之販賣毒品，亦係由於警方之引誘而起，屬陷害教唆。原判決認以上訴人原有販賣毒品之意思，警方加以誘捕，並無陷害教唆之情形，即與經驗法則不合。且販賣毒品係複次行為，犯意各別。原判決理由說明：上訴人並非大量購買毒品分裝出售等語，則上訴人在事實欄㈠販賣海洛因予蔡○銘後，是否尚有剩餘，否則如何早已具有販賣海洛因之犯意？而上訴人若於接到蔡○銘配合警方誘捕上訴人之電話始向上手取得毒品轉賣蔡○銘，則又如何能謂上訴人非因蔡○銘之要約而起意販賣海洛因？且警員亦證稱：蔡○銘係到警局後，為協助查獲上源而主動表示打電話給上訴人，則上訴人自係因蔡○銘之電話遭陷害教唆而犯罪，原判決認定上訴人此部分犯罪，與常情不合，自屬違反證據法則。㈢、蔡○銘另在其施用毒品案件之陳述與其警詢中所供不符，原判決以其警詢之供述，具有為證明犯罪事實存否之必要性，認其警詢之供述具證據能力，與刑事訴訟法第一百九十五條之二之規定不合。又蔡○銘上開在另案審理中之供述，未以證人身分具結，且未經上訴人之詰問，不得作為證據，原判決採為不利上訴人之認定，自與證據法則有違。㈣、蔡○銘就與上訴人購買毒品之情節，關於聯絡方式、交易地點、金額，所供均有不符，且有關之通聯紀錄並無購買毒品之譯文內容，上訴人復堅稱係「合資」購買；蔡○銘在原審亦改稱：有目睹上訴人向其友人拿毒品云云，核與上訴人所供相符，原審未予查明，復未說明蔡○銘有利上訴人之證詞，何以不足採取之理由。原判決採證違法，且有判決理由不備之違法。㈤、原判決認定上訴人事實欄㈠部分，販賣海洛因予蔡○銘係含袋重約二公克，價格一萬一千元，與其理由說明，蔡○銘在警詢中供稱：向上訴人購買半錢（數量含袋重一．九八公克），一萬一千元等語，並不相符。另原判決依上開法務部鑑定書之鑑定結果，認定上訴人第二次販賣海洛因之數量為一．九四公克，但依法務部前開鑑定書記載，扣案之毒品二包淨重二．一六公克，並無一．九四公克之記載，原判決認定之事實與證據不符，採證自有違法云云。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有販賣第一級毒品犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及證人蔡○銘、盧○宗、黃○明、林○吉之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及蔡○銘事後有利上訴人之證述部分，係迴護之詞，不予採信之理由，所為之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，並無違反論理法則、經驗法則及應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾、理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決就事實欄㈡部分，認上訴人所執警方陷害教唆致其犯罪之辯解，不足採取，已予詳查，並綜合調查證據之結果及卷內證據資料而為判斷，且詳述其所憑之理由。又原判決事實欄㈡係認定上訴人接獲蔡○銘配合警方誘捕之電話後，即依約攜帶毒品到約定地點欲與蔡○銘交易等情（見原判決第二頁末二行起），上訴意旨以原判決事實認定上訴人係接獲電話後，再向上手取得毒品等情，憑以主張伊係遭陷害教唆云云，係未憑卷內資料，任意指摘，已非適法。且依卷內證據資料，上訴人雖稱：其欲交付蔡○銘而當場遭查獲之海洛因係向綽號「阿南」購買云云，唯未提出相關事證，以供查證，因而尚無證據足證上訴人查獲當日所交付之毒品海洛因，係之前意圖販賣而買入，原判決因而為上訴人有利之認定論以販賣第一級毒品未遂罪，即與卷內證據資料相符。上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之辯解，再為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。（三）原判決認證人蔡○銘在警詢之供述係具證據能力，已依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定敘明理由，並無違法情形。且原判決採取蔡○銘因本件施用毒品犯行於另案審理時，經法官訊問時之供詞，係以該供詞與蔡○銘在偵查中具結所為之證詞，多屬相符，而為其偵查中證詞所具憑信性之佐證（見原判決第九至十頁理由１）。且按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第一百八十六條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第一百五十八條之三之規定逕行排除其證據能力。而前揭不論係本案或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第一百五十九條之三所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。本件蔡○銘在另案審理時之供述雖未命其具結，但證人蔡○銘已於審理中到庭以證人身分具結並經上訴人及其辯護人予以詰問（見第一審卷第九三至九九頁），已予行使防禦權之保障。原審依其所採取之證據，說明應為不利上訴人認定之理由，尚無違誤之情形。上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。（四）原判決事實欄㈠部分認定，上訴人販賣予蔡○銘之海洛因約重二公克，事實欄㈡部分認定，販賣蔡○銘之毒品為一．九四公克，已敘明係依蔡○銘之證詞及扣案查獲毒品之情形及該等毒品鑑定之結果而為認定，且依卷內毒品鑑定之結果，事實欄㈠蔡○銘向上訴人買入而遭查獲之毒品海洛因，驗餘淨重一．九九五四公克，惟蔡○銘在警詢中已供稱：伊購入後已有施用（見毒偵字影印卷第一頁反面），則原判決認定上訴人此部分販賣之海洛因重量為約二公克，與卷內證據資料，並無不合。又原判決事實欄㈡部分，上訴人持往來現場而遭查獲之海洛因二包，依上開法務部調查局鑑定之結果，合計為淨重二．一六公克，而未分別鑑檢其重量，惟依上訴人在警詢之初即供稱：該日伊所持有而當場遭查獲之海洛因兩小包（分別為○．六六公克及一．九四公克），其中一包一．九四公克是蔡○銘的等語（見警卷第二、四頁），原判決事實欄㈡憑以認定，其中欲交付蔡○銘者係一．九四公克，亦與卷內證據資料相符。上訴意旨，未依卷內證據資料，任意指摘，俱非適法第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十五 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 增 福 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 何 菁 莪 法官 周 煙 平 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三十 日
