要旨
無論係直接或間接自委任人或第三人取得報酬，而對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議者，均屬證券投資信託及顧問法所稱之「證券投資顧問」。於此，必須經主管機關核准，始得經營該項業務。
案由
最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五七八○號上 訴 人 甲○○ 選任辯護人 孫劍履 律師 李之聖 律師 上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第二五○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵續字第二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪刑〔累犯，處有期徒刑六月，併科罰金新台幣（下同）一百二十萬元，有期徒刑如易科罰金以一千元折算一日，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算〕，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠證券投資信託及顧問法及證券投資顧問事業管理規則所稱之「證券投資顧問事業」（下稱證券投顧業），係指為獲取報酬而提供其本身所研究、撰擬之有價證券投資價值分析、投資判斷建議之業務；不包括為獲取報酬而從事提供他人所研究、撰擬或已公開之有價證券投資價值分析、投資判斷建議。否則，無異認為證券投顧業者可任意以同業或其他人所研究、撰擬，或已為大眾所知悉之證券投資分析資料及投資建議吸收會員，並收取高額費用。此不僅與證券投資信託及顧問法之立法目的背道而馳，且與證券投顧業係「專業且須經主管機關特許之行業」性質違背。上訴人設立之「一○八○財網站（下稱系爭網站）」所張貼之文章，均已註明消息來源；其並非上訴人自身之專業分析，而係「轉述」性質甚明。原判決認上訴人設立系爭網站係從事證券投顧業之行為，有適用法則不當之違法。㈡依證券投資實務之研究意見，出版品所提供之資訊，若係客觀的將證券分析師所撰各種投資建議揭露於投資大眾，實無影響投資大眾或詐欺之危險；縱出版者因此收取費用或獲有利益，仍不能認係非法之證券投顧業。系爭網站係合法之資訊傳播業者，經營範圍包括提供各種資訊交流平台；所為者，僅客觀且忠實完整刊登、揭露他人上傳之大○、啟○、鑫○、寶○、威○及鼎○證券投資顧問股份有限公司（下稱大○等公司）之股票分析資料與建議，以及其他網友不同之看法，屬單純之資訊服務，與證券投顧業有間。原判決認上訴人違反證券投資信託及顧問法，有適用法則不當及判決不備理由之違法。㈢上訴人並無證券投資之專業與知識，自無能力更改他人上傳之股票分析資料。且上訴人身為系爭網站之負責人，固有義務編輯以提供有條理之資訊予社會大眾及刪除不宜公開於大眾之資料；但上訴人從未就他人上傳之資料為刪除、修改或節錄整理。原判決憑空推測上訴人刪除、更改、節錄整理網友上傳之證券分析師之投資建議，進而認定上訴人所為與證券投顧業經營之內容相符，實有違證據法則。㈣經對照卷附盤中扣訊內容與系爭網站之「市場新聞」網頁所載內容發現：證券分析師提供會員股票分析資料與建議之同時或之後數分鐘內，就會有人以同一分析師名義至系爭網站刊登內容完全相同之資訊。足見系爭網站之「市場新聞」內，以各證券分析師名義所刊登大○等公司之證券分析師所撰各種證券分析及投資建議，係證券分析師本人所張貼，系爭網站僅係資訊之電子交流平台。原判決對此未加調查，遽認上網傳輸者為證券投顧業及證券分析師以外之不特定人，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備、理由矛盾之違法。㈤證券投顧業，係指接受特定客戶委任，並基於該委任關係，就有價證券等商品之投資或交易有關事項，對特定客戶提供分析意見或推介建議等專業諮詢之業者。證券投資信託及顧問法第四條所謂之「第三人」，應係指代委任人履行報酬給付義務之履行輔助人，非泛指一般投資大眾。上訴人從未受他人委託處理投資事務，並不存在任何委任關係，自非證券投資信託及顧問法所欲規範之對象。再者，證券投資信託及顧問法之立法意旨，應在於保障投資大眾對證券投顧業之專業信賴，而非保障證券投顧業者壟斷市場訊息之權力。縱然在個別之證券投顧契約中，證券投顧業者為維持自身資訊優勢以確保獲利，往往設有保密條款，要求委任人不得將其分析意見對外公開；但此係契約義務之範疇，非法定義務。縱有委任人將證券投顧業者之分析意見自行張貼於系爭網站，所應追究者亦為該委任人之契約責任，要與上訴人無涉。原判決認上訴人違反證券投資信託及顧問法，有適用法則不當之違法。㈥財○文化集團之子公司財○網路科技股份有限公司、中○通訊社、經○日報、工○時報、○周刊、投○情報（下稱中○通訊社等媒體），均係提供自己內部研究之股票分析資料予投資大眾並收取相當之代價者，與證券投顧業之業務內容完全相同。主管機關及其他證券投顧業者對於中○通訊社等媒體之行為未加以處罰或檢舉，應是認為此係單純之資訊服務行為。而系爭網站僅張貼網友之股票分析資料，尤難認係非法之證券投顧業；上訴人並無違反證券投資信託及顧問法之犯行。㈦原判決雖謂：證券投顧業得對於個股之買賣時點明確告知會員，而市面上出售之商業週刊或報紙並未告知讀者合理之買進或賣出時點。然此區分標準並非實情，例如：「○財週刊」於民國九十八年九月十七日出刊之第四七三期第一一九、一二一頁，已明確告知讀者個股之買賣時點。至原判決所引用之財政部證券暨期貨管理委員會台財證㈣字第九八六七一號函釋，僅在說明證券投顧業之業務範圍，並未合理說明證券投顧業所提供之分析意見與一般市場訊息之明確區分標準。原判決對此區分標準之說明，有判決不載理由之違法。㈧證券投資信託及顧問法第四條、第一百零七條第一款規定之立法意旨，應在規範證券相關商品投資或交易有關事項之分析意見之「資訊來源」需透過主管機關之認證監督，確保其具備一定程度之專業，以保障投資大眾權益。若認傳播投資資訊之「媒介」亦須經主管機關許可，無異限制投資資訊之流通，造成資訊流通壟斷，反不利於投資大眾取得資訊以為投資判斷；此一作法，不符投資市場之公開透明原則，亦非上開規定之立法本旨。又經由國家認證，具備專業資格，並經主管機關許可之證券投顧業者所為之業務行為，為法之所許，則提供其施行合法業務行為、發表資訊之「媒介」，自難指為有違法之處。若真有發佈不實投資資訊之情事，所應追究責任者，亦係該消息「來源」，而非轉載該消息之「媒體」本身。再證券投資信託及顧問法並無規定禁止證券投顧業之分析意見登載於網站或媒體，原判決逕認上訴人提供資訊交流媒介之行為，違反該法規定，有適用法則不當之違法等語。 惟按證券投資信託及顧問法第四條第一項明定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」同條第二項復規定：「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。」參其立法理由說明：「一查美國（西元）一九四○年投資顧問法第二條所謂『投資顧問』，係指任何人以提供他人買賣證券之建議而獲取報酬者；經參酌外國立法例及證券投資顧問事業管理規則第二條及第五條第一項之規定，於第一項明定『證券投資顧問』之定義。二於第二項明定『證券投資顧問事業』之定義。…」之旨，經營證券投顧業者，並非以提供其本人所研究之分析意見或推介建議予他人為必要。是無論係直接或間接自委任人或第三人取得報酬，而對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議者，均屬證券投資信託及顧問法所稱之「證券投資顧問」。於此，必須經主管機關核准，始得經營該項業務。查：原判決依憑上訴人之部分供述，告訴代理人羅至玄律師、郭鎮周律師之指述及證人陳○祥、裴○勗、凌○成（原判決正本第六頁第五行誤繕為「凌○城」；以上三人均為系爭網站會員）之證詞，卷附大○等公司之盤中扣訊內容、委任契約、傳銷合約，以及系爭網站之公司基本資料、網頁資料、會員繳納會費網頁、會員之ＡＴＭ轉帳明細表等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄所載，未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，自九十四年七月二十六日（上訴人前因經營系爭網站，經原審法院於九十四年七月二十六日，以九十四年度上易字第六八一號刑事判決維持台灣台北地方法院判處上訴人違反證券交易法罪刑之判決確定；下稱前案）之後至九十五年十一月二十八日止，設立系爭網站經營證券投顧業犯行之理由。並就上訴人否認犯罪所辯：系爭網站於前案判決確定後，已改變經營方式；收取會費部分，係「龍○客棧」提供客戶算命等服務之合理對價，與證券投顧業無關；至於「市場新聞」則屬附贈性質。又系爭網站僅係提供有關股市資訊交流之媒體介面平台，並未提供證券投資或交易有關事項之分析意見或建議等投資顧問行為。網站上之股市訊息、資料均由一般大眾以筆名自由發稿刊登且註明出處，屬於中立之善意出版品，應排除在證券投顧業之外。上訴人並未接受任何客戶之委任，網站內「市場新聞」充斥上市、上櫃之有價證券分析、投資建議等各種意見。上訴人並無資料來源，亦未經營證券投顧業等語，認如何與事實不符而均無足採等情，逐一予以指駁（見原判決理由欄三㈢至㈥）。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈠、㈡、㈤、㈧就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。又上訴人於第一審供稱：「我對這個網站（指系爭網站）…負責總編輯，總攬一切。…（會員）只要在盤中發表一則任何文章，我們系統會自動給他一百點。如果他的稿被刪除，系統也是會…。如果他寫三字經上去，系統也是會…（問：只有你一人在網站上看，並負責刪除？答：）是。…版面很整齊，這是經過我刪除後的結果…對於那種隨便發稿的人，我也會封鎖他的ＩＰ，他就永遠不能發稿。到目前為止，我已經封鎖了二、三千人…」等語（見第一審卷第一八二至一八三頁）。原判決認定上訴人對於刊登系爭網站之訊息，得加以編輯分類，並加以「改稿」、「刪稿」（見原判決正本第十頁第十二至十三行），核與卷內資料相符。上訴意旨㈢指原判決此部分認定係憑空臆測云云，尚有誤會。至其他媒體業者，是否有未經許可而經營證券投顧業之業務，與上訴人本件犯罪事實之成立並無關聯。上訴意旨㈥、㈦援引其他媒體之內容，謂其他媒體亦有類似之行為而指摘原判決適用法則不當，並非合法上訴第三審之理由。再上訴人在原審審判期日，於其所聲請調查之證人凌○成為交互詰問後，經審判長詢以「尚有證據請求調查？」時，答稱：「無」（見原審卷第五二頁背面、第五四頁）。原審認本件事證已明，未再傳喚其他證人調查，難謂有調查職責未盡之違法。上訴意旨㈣及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。另本院為法律審，上訴人具狀提出中○通訊社等媒體之網站資料、報紙、雜誌及系爭網站民調中心資料、感謝狀，以及○財週刊、自○時報（均影本）等資料，均無從審酌，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 九 月 十六 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 林 永 茂 法官 蘇 振 堂 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 法官 陳 春 秋 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十 日Ｅ
