要旨
一、按各縣市警察局既不在訴願法第二條列舉官署範圍之內，依照同法第三條之規定，對於警察局之處分提起訴願，應由該管縣市政府管轄。二、查現行行政訴訟法第九條之規定，係民國二十六年一月八日修正時所加入，原則上以原處分官署為被告，惟限於撤銷或變更原處分或決定時，始以最後為撤銷或變更之官署為被告。
案由
原 告 李樹年 被告官署 經濟部 右原告因請求撤銷商業登記證及營業許可證更正經理人名義事件，不服經濟部於中華民國四十二年七月十五日所為再訴願決定，提起行政訴訟並附帶請求損害賠償，本院判決如左。
主文
訴願決定關於高雄市警察局發給馬福生營業許可證及更正經理人名義部分撤銷。 原告之訴及損害賠償之請求均駁回。 事 實 緣原告李樹年在所租高雄市○○街一五一號房屋開設天然餐室於民國三十六年五月十日領有高雄市政府高市建工字第○○九六三號商業登記證三十九年十二月五日並經辦理變更資本登記有案。原告曾因案涉嫌離去該店所有該站業務由同居人馬福生 (即馬啟修) 掌理，並以自己名義向市政府承購該店基房屋。嗣原告以馬福生偽造文書背信侵占等情，先後提起刑事告訴均經處分不起訴。馬福生亦先後告訴原告妨害自由，偽造文書及誣告等罪 (偵查結果均不起訴) 在偵查中原告發覺馬福生以天然公共食堂自己為經理分別向高雄市警察局領得四十一年十二月三日發給利字第六六號營業許可證，並呈准高雄市政府創設登記領得四十一年十二月十二日發給高市建工字第○八七三○號商業登記證遂對於高雄市政府及警察局所發上開證件，認為違法處分損害權利向臺灣省政府一併提起訴願請求撤銷馬福生之商業登記證及營業許可證，並予更正經理人各義經決定駁回。原告不服又向被告官署經濟部提起再訴願，經決定「原決定及原處分關於馬福生呈准創設天然公共食堂商業登記部份撤銷，再訴願人請求更正天然餐室經理人名義部份駁回」，對於高雄市警察局發給營業許可證部份，以不合程序，未予決定。乃原告仍不服提起行政訴訟並附帶請求損害賠償到院。茲將兩造訴辯意旨摘敘如次： 原告起訴意旨略謂查被告官署經濟部所為再訴願之決定其理由不符事實且僅決定撤銷商業登記事項，對於警察局換發營業許可證部份，竟然一字不提，此種決定顯有隱情偏袒。原決定謂請求更正天然餐室經理人名義一節以該天然餐室既經高雄市政府公告撤銷而馬福生所創設天然公共食堂與再訴願人無關一層更無理由，馬福生對該餐室產業並無正當權源又未經合法手續竟以恃勢侵占，此種無權占有，實為法所不許。且將該餐室內部一切財物及經營資本均被併吞，此種不當得利，更為法所難容。按行政訴訟法第二條提起行政訴訟，得附帶請求損害賠償原告準備購買天然餐室房屋依照優利存款辦法先存四千元，因市政府吊銷租約造成糾紛，而移為訴訟用罄。又天然餐室每日最低限度營利可得六十元自四十一年五月起訴至今在此期間所失利益，亦應請求判令償還基上理由訴請鈞長鑒核准予依法處理以資救濟並維法紀實為公德兩便等語。 被告官署答辯意旨略謂查本部對李樹年因撤銷商業登記再訴願決定書主文「原決定及原處分關於馬福生呈准天然公共食堂商業登記部分撤銷再訴願人請求更正天然餐室經理人名義部份駁回」上開主文前段係對原告有利之決定，該原告對此部分並未聲明不服，原告起訴之事實，即對上開主文後段表示不服。按本案主文後段，係維持原決定及原處分，依行政訴訟法第九條第一款之規定被告應為原處分官署。今原告以本部為被告官署顯屬錯誤應予說明。原告訴狀所稱與馬啟修侵占房屋承租權利及餐室內所有財物等事屬司法範圍，且前此再訴願該原告亦未有所主張茲不論列。至原訴狀理由第一項載有對於警察局核發營業許可證部份，竟然一字不提等語查警察局為管理特種營業發給許可證要非依商業登記法辦理商業登記，而商業登記主管機關在市為市政府本部係就該原告對不服高雄市政府之處分及臺灣省政府決定為論斷該原告如對高雄市警察局發給許可證部份不服自應依照訴願法規定逕向高雄市政府提起訴願方為合法。至該原告請求更正天然餐室經理人各義一節，既以該餐室商業登記經高雄市政府公告撤銷並無不合自應諭知駁回等語。
理由
查行政訴訟法第九條「行政訴訟之被告謂左列官署：一、駁回訴願時之原處分官署二、撤銷或變更原處分或決定時為最後撤銷或變更之官署」，該條規定係民國二十六年一月八日修正時所加入，原則上以原處分官署為被告惟限於撤銷或變更原處分或決定時始以最後為撤銷或變更之官署為被告。本案再訴願決定，既將原決定及原處分一部份撤銷一部份駁回自應認為變更依照上開法條規定應以再訴願官署為被告合先說明。又查原告不服高雄市警察局發給馬福生營業許可證之處分，一再提起訴願請求撤銷該項許可證並更正經理人名義，再訴願決定，對於該部份未有提及原告就此加以攻擊據被告官署辯稱「該原告如對高雄市警察局發給許可證部份不服，自應依照訴願法規定逕向高雄市政府提起訴願方為合法」云云，按各縣市警察局既不在訴願法第二條列舉官署範圍之內依照同法第三條 (人民對於前條以外之中央或地方官署提起訴願時，應按其管轄等級，比照前條之規定為之) 規定對於該項處分提起訴願應由高雄市政府管轄乃原告竟向臺灣省政府訴願實屬於法不合被告官署認為違背程序示予決定固不為無見惟再訴願決定，內並未明示糾正尚嫌欠妥，茲由本院將臺灣省政府訴願決定關於該部份予以撤銷。 至於原告請求更正商業登記證經理人名義部份，其主張天然餐室之商業登記證經高雄市政府於四十二年四月十四日 (本案訴願之後) 依法公告撤銷在案是在重行登記恢復營業以前既無天然餐室之存在更無產生經理人之可能且馬福生呈准創設天然公共食堂之商業登記，已經再訴願決定撤銷則該公共食堂根本消滅其經理人馬福生名義亦無所附麗自無更正名義之可言再訴願決定一面將該部份駁回，委無不合。 原告附帶請求損害賠償計分兩項論列如下： (一) 準備購買天然餐室房屋先存四千元因市政府吊銷租約，造成糾紛而移為訴訟用罄。此種事實早在本案訴訟標的發生之前，無論該項損害是否屬實但既與本案訴訟標的無因果關係之聯絡要不得附帶請求賠償。 (二) 天然餐室每日最低限度營利可得六十元自四十一年五月起訴至今在此期間所失利益。核與行政訴訟法第二條第二項 (前項損害賠償除適用行政訴訟之程序外，準用民法之規定，但第二百十六條規定之所失利益，不在此限) 但書規定不符。換言之果有所失利益亦只得另向普通法院請求賠償，是原告附帶請求損害賠償均應予以駁回。 據上論結原告之訴為無理由，合依行政訴訟法第二十三條判決如主文。
編註
1.本則判例，依據最高行政法院民國 91 年 8、9 月九十一年八、九月份庭長法官聯席會議決議，嗣後不再援用。 2.本則判例，依據最高行政法院民國 91 年 10、11、12 月九十一年十、十一、十二月份庭長法官聯席會議決議，嗣後不再援用。
