最高行政法院 109 年度上字第 111 號 判決

要旨

依勞動基準法第 38 條第 2 項之規定，資方遇有勞方行使特別休假排定權，而勞方終局未能於原已排定之期日特別休假時，資方唯有「具備企業經營上之急迫需求」、「已與勞工協商調整」、「勞工如於所排定之特別休假日期休假，將同時嚴重影響資方之營業自由，致生資方或第三方之重大損害而顯然失衡」時，始不生違章責任。至於勞工特別休假排定權之利益，與資方或第三方之利益間，如何衡量，則應斟酌勞工個人身心狀況、特別休假日期之可替代性、休假與否所生損益等，及資方於特別休假缺少該等人力對其營運將生何等損害、是否重大、損害會否溢向第三人或其他如環境等等，視個案情形盱衡判斷之。 （裁判要旨內容由法源資訊撰寫）

案由

最高行政法院判決 109年度上字第111號 上 訴 人 長榮航空股份有限公司 代 表 人 林寶水 訴訟代理人 沈以軒 律師 陳建同 律師 吳泓毅 律師 被 上訴 人 桃園市政府 代 表 人 鄭文燦 訴訟代理人 林三加 律師 上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國108年11月1 3日臺北高等行政法院108年度訴字第172號判決，提起上訴，本 院判決如下：

主文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理由

一、緣上訴人從事航空運輸業，為適用勞動基準法之行業。經被 上訴人所屬勞動檢查處於民國107年1月31日及3月14日實施 勞動檢查，發現上訴人所僱勞工甲○○於107年1月26日以電子郵件申請107年2月15日（除夕）及107年2月17日（初二）休 特別休假，上訴人所屬主管於107年1月30日以電子郵件回覆 ，過年因人力需求無法核給特別休假，其中107年2月15日之 特別休假申請，上訴人所屬主管以通訊軟體直接拒絕；勞工 乙○○因家中有事，於107年3月5日當天以電子郵件申請臨時休特別休假，上訴人當日即以申請時間超過凌晨零時為由， 未批准特別休假，違反勞動基準法第38條第2項規定。案經 被上訴人審查屬實，乃依同法第79條第1項第1款及第80條之 1第1項規定，以107年4月18日府勞檢字第1070079960號裁處 書（下稱原處分），處上訴人罰鍰新臺幣（下同）2萬元整 ，並公布上訴人名稱及負責人姓名。上訴人不服，循序提起 行政訴訟，並聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉確認原處分關於公布上訴人名稱及負責人姓名為違法。經原審法院判 決駁回後，乃提起本件上訴。 二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決 所載。 三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠勞動基準法第38條 第2項乃賦予勞工特別休假之指定權，且該指定權法律上性 質為形成權，一經指定即發生勞工特別休假日期（經勞工指 定後）之確定。雇主只有在符合同條項但書規定，即①雇主 基於企業經營上之急迫需求（或勞工因個人因素）且須②勞 工完成協商後，始能例外調整勞工「申請」（即排定）之特 別休假日。㈡勞工甲○○早於107年1月26日行使法律賦予之特別休假排定之形成權，上訴人除能證明有勞動基準法第38條 第2項但書基於企業經營上之急迫需求及與勞工甲○○完成協商後，始能例外調整其特別休假日期。然上訴人既未與甲○○實質協商，亦不同意其特別休假，且不同意之理由又提不出 經營上之急迫需求，因此原處分認定上訴人違法，核無不合 。分述如下：⒈上訴人並未與甲○○實質協商變更特別休假日期：⑴勞工甲○○107年1月26日提出申請後，其主管於107年1月30日回覆因人力需求（除夕至初二無法核放特別休假）， 不准其排定之特別休假，因此被上訴人認定上訴人未依勞動 基準法第38條第2項規定協商，本屬有據。上訴人（於107年 2月2日至2月6日、同年2月11日至2月12日）辦理春節期間特 別休假預排組員之2次抽籤作業後，始提出二方案（即方案 一：原特別休假申請日協商變更為雙方可接受之公司待命勤 務；方案二：調移特別休假申請日期。）供甲○○選擇，上開方案實質上均非協商，而是在其他組員「辦理春節期間特別 休假預排組員之2次抽籤作業」定案後，就空餘之時段所提 出方案，實難認係針對勞工甲○○本件特別休假排定日期之實質「協商」。上訴人所屬副理古琦甄於被上訴人訪談時亦明 確稱「但未實質與員工協商」，因此上訴人並未與勞工甲○○為協商，應已證明。又既曰「協商」，自需有相互交換意見 ，進而兩造（上訴人與甲○○間）磋商後互相讓步，就勞工甲○○排定之日期調整達成共識，方足當之。然勞工甲○○從未與上訴人達成任何協商共識，況其到庭亦證稱並未與其協商調 整其排定之特別休假日等語明確。⑵上訴人雖提出「協商排 定特休假公告之節錄本」（下稱節錄本），主張是因應勞動 基準法第38條第2項但書規定所設立之協商機制，然上訴人 並未提出協商機制之實質內容，亦未提出上訴人歷年來有關 勞工特別休假制度、臨時休假制度之版本，更未提出節錄本 全文及歷年版本供參酌。且節錄本雖載明「協商」，但內文 有關旺日特休申請，顯為上訴人（雇主）「預先」擬定旺日 期間得行使特休假人數供勞工抽籤（不論勞工有無排定特別 休假）選擇；顯與勞動基準法第38條第2項規定，勞工先排 定特別休假期日「後」，雇主若對勞工排定之特別休假日有 經營上之急迫需求時，再與勞方「協商」調整，當然不同。 又節錄本載明旺日期間為當年2月18日至2月20日，而本件行 使特別休假排定之形成權指定特別休假日期107年2月15日及 2月17日，非在上開旺日區間。因此上訴人援用節錄本主張 有協商云云，更難認有理由。再者，節錄本上雖載明「協商 排定」，但上訴人僱用之勞工甲○○、乙○○二人到庭具結一致證稱本件特別休假排定後，上訴人並未與之協商，即駁回或 不同意證人本件特別休假之申請，且上訴人從未說明節錄本 之「協商排定」究係何人？於何時？何地達成協商決議，因 此上訴人持節錄本主張有依勞動基準法第38條第2項但書規 定設立之協商機制，本件係經由合法協商，並未違法云云， 自無足採。另勞工特別休假權及排定權為法律強行規定，節 錄本創設「臨時性特休」，並限制勞工應在排定特別休假前 一日前提出。然上訴人並未證明節錄本上特別休假應於一定 期限內提出，係經由上訴人與其勞工即證人甲○○、乙○○等勞工間合法協商（即勞資雙方合法協商），且縱有合法協商， 但勞工未依協商於期限前提出，雇主即上訴人仍僅能依據勞 動基準法第38條第2項但書所定事項續與勞工協商調整，換 言之，雇主仍應踐行協商程序。同理，節錄本限制旺日期間 特別休假應於2個月前提出，亦難認與勞動基準法第38條第2 項本文強制規定相符。承上說明，上訴人主張依據兩造簽署 之工作契約約定，勞工甲○○本件特別休假申請，應於休假前2個月內之月底提出云云，自顯與勞動基準法修法後之規定 及原審之法律見解不同，顯無足採。⒉上訴人不同意甲○○排定特別休假日期之理由，核與上訴人經營上之急迫需求無涉 ：⑴勞工甲○○為上訴人僱用之空服員，依上訴人公司內規定是排班制，分正班及備勤待命班。證人甲○○到庭結證略以：於107年1月20日上訴人公布107年2月之值勤班表，故知道10 7年2月15日及17日為備勤待命班，公司無急迫需要，始於10 7年1月26日提出指定該2日為特別休假等語明確，因此被上 訴人認上訴人於上開期間並無營業上急迫需求等語，本非無 據。再者，上訴人於107年1月30日回覆甲○○以「過年因人力需求，除夕至初二無法核放特別休假」，惟上訴人為國內2 家最大航空公司之一，對於過年空服員人力需求，核屬上訴 人每年過年期間必須面對之人力調度問題，乃更動空服員班 表即可以解決，難認屬營業上「急迫」需求。況上訴人所屬 陳妙麗經理，於被上訴人檢查訪談時之陳稱可知，甲○○排定上開特別休假期間，既然為「備勤待命班」，分別又有2位 、6位待命人員，因此上訴人主張之「人力需求」不核定甲○○之特別休假亦無理由，故上訴人並無勞動基準法第38條第2項但書規定「營業上急迫需求」益足證明。⑵上訴人雖提出 「待命安全值規劃」主張待命人力低於待命安全值，即非常 可能因缺員影響航班正常起降，而本件滾動式調查確認107 年2月17日待命人員達8位時，即通知勞工甲○○核准放該日特別休假，並確認勞工是否仍有休假意願云云，故不准甲○○本件特別休假核屬基於「營業上急迫需求」云云。然甲○○行使特別休假排定權（即甲○○主張之「申請」）後，迄其指定特別休假日期，其間約計有20日充裕時間供上訴人（在甲○○指定之特別休假期日發生人力缺乏時）調派人力，然上訴人起 初即不准勞工甲○○之特別休假排定權行使，嗣後再以抽籤等結束後告知107年2月17日可以准許，另再以「待命安全值規

理由

互相矛盾，自無理由。況參照節錄本記載，甲○○指定之特別休假日期並非「旺日期間」，更足證上訴人此部分主張無理 由。㈢勞工乙○○於107年3月5日零時許向上訴人申請當日特別休假，經上訴人以申請時間已過00:00，即勞工不能請當日 之特別休假為由，函復無法核給；因勞工乙○○依勞動基準法第38條第2項本文規定，行使特休假排定之形成權後，上訴 人非以經營上之急迫需求或經與勞工乙○○協商後允其調整為由，而不核給乙○○特別休假，原處分認定上訴人違法，亦無不合。分述如下：⒈勞工乙○○行使特休假排定之形成權後，被上訴人並未與之協商即予表明無法核給等事實，為上訴人 所不爭執，且上訴人公司所屬經理陳妙麗，於107年3月14日 被上訴人勞動檢查質以，上訴人公司未與員工協商，拒絕勞 工乙○○所請之特別休假時，答稱「建議組員請特別休假以調班or調整特休日期，由空服調派部以mail方式告知組員，乙 ○○改請生理假處理」。另答稱乙○○當日（107年3月5日）請特休，後遭公司拒絕改請生理假，該員雖當日值勤人員，但 待命人員尚有3人等語。核與乙○○到庭結證上訴人從未與其協商本件特別休假排定日期；當日遭上訴人拒絕特休假申請 後，改請生理假，但請生理假後會導致無法全勤，亦喪失一 定福利等語相符。因此勞工乙○○行使特別休假排定權後，上訴人並未依據勞動基準法第38條第2項規定與勞工乙○○協商，應足證明。⒉上訴人拒絕乙○○特別休假申請後，乙○○無奈只好改請生理假等事實，且請假當日（107年3月5日）備勤 待命班尚有其他組員3人；因此上訴人拒絕乙○○特別休假之「申請」，不符合上訴人「經營上之急迫需求」要件，因此 原處分認定上訴人此部分行為違法，於法自屬有據。另上訴 人聲請員工蒲性昌到庭具結亦證稱：「乙○○的生理假不是我核准的。我補充說明，公司對於組員申請生理假、病假是透 過網路申請，我們不會因為人力不足就否准請生理假或病假 。」似亦足推論「人力不足」非屬上訴人「經營上之急迫需 求」事由。⒊上訴人雖援用節錄本主張勞工申請「臨時性特 休」應在特別休假前1日方能合法申請，乙○○未於前一日申請，上訴人不核定，並未違法云云，然上訴人未證明節錄本 業經與乙○○協商，更未說明係與何人或何工會為合法協商；且縱認曾與工會協商後訂立節錄本上之工作（請假）規則， 然勞工依據勞動基準法第38條第2項本文行使特別休假排定 權後，上訴人即雇主仍應踐行同條項但書規定之協商，方能 調整勞工指定之特別休假日，因此上訴人此部分主張並無理 由。㈣至於上訴人提出學者見解，指出雇主提出其他日期而 變更勞工排定休假日期，即是與勞工協商特別休假，然勞工 甲○○、乙○○具體行使勞工特別休假排定權之具體個案與學者假設情況並不相同，尚難認上訴人前揭主張為有理由。又本 件節錄本有關勞工特別休假排定權規定，並不符合本件事證 ，且亦不符合勞動基準法第38條第2項規定，即上訴人未與 勞工協商即擁有事先排定權、審酌權，勞工行使特別休假排 定權後，上訴人仍擁有准駁特別休假權等，均與勞工排定特 別休假權前揭法律見解不符，因此上訴人主張依據節錄本， 及其制訂之相關休假、調班規則，主張本件不同意勞工甲○○、乙○○之特別休假符合法律規定云云，容有誤會。再者，勞動基準法第38條第2項在105年12月21日修法前之勞工享有特 別休假期日，因採用勞雇雙方協商排定立法制度，實務執行 時造成許多勞工特別休假之請休為雇主所掌控，權利難以受 到保護，發生事實上「看得到、吃不到」問題，因此經立法 院所有黨團提案改採特別休假由「勞工排定」立法，並經立 法院審議通過施行。因此上訴人提出修訂前制度（勞雇雙方 協商制）下，經被上訴人（89年間）備查之請假程序，與勞 工甲○○、乙○○間之聘任契約（載明特別休假應於2個月之月底前提出）等，因核與現行法律規定「勞工排定」立法例不 同，因此上訴人援用上開規定，主張本件不核准特別休假未 違法云云，顯無足採。㈤勞動基準法第38條第2項規定修法背景及立法理由，將立法天平完全擺向勞工一方，雖或可能造 成對特定行業雇主就具體個案適用時產生「失平」或「失衡 」現象，或可能因濫用上開排定權造成勞資關係不和諧現象 ；然凡此為立法時立法機關踐行民意或民主政治以民意為依 歸之表徵（即行政機關提案，經立法院民主程序審議通過之 立法行為），原審不採司法積極主義，嚴守三權分立（或五 權分立）界限即尊重立法權之行使，認勞動基準法第38條第 2項規定修法時，立法權踐行民主機制由立法委員（行政機 關行政院亦無任何異議）作出上開修法決定，自別無侵害上 訴人等企業之財產權、或私法自治權利，因此上訴人認為上 開法律違憲，請求原審聲請釋憲並停止審判，原審認並無必 要，應併敘明。勞工甲○○等人排定（申請）特別休假，上訴人依法並無不予核定（同意）之權限，更無審核權限，乃上 訴人在不符合勞動基準法第38條第2項但書規定之條件下， 逕違法不核給勞工特別休假，核其所為自屬故意，且縱因上 訴人本身詮釋或解釋法律規定與原審上開見解不同，至多僅 屬對法律認識錯誤〔按上訴人為大企業，各項資源（不論是 資訊取得、立法遊說、甚或經濟實力等）較勞工言，均處於 優勢，亦不至不知上開法律之文義解釋〕，不影響上訴人違 規行為之責任能力（至多依行政罰法第8條為減輕），且被 上訴人對上訴人違規行為，僅依勞動基準法第79條第1項第1 款規定裁罰法定最低罰鍰（按公告姓名部分被上訴人無裁量 權），似亦某部分兼顧勞資雙方之衡平、公平及正義。承上 ，上訴人主張本件違規無故意過失、無期待可能性云云，自 均不足採等語。 四、上訴意旨略謂：㈠關於原判決認定上訴人「未符合企業經營 上急迫需求」部分：⒈原判決就上訴人未能立即同意甲○○所排定之特別休假，先稱上訴人身為交通事業，確有年節排班 休假不易之企業服務需求，更生在勞工濫用排定權下產生之 「失平」或「失衡」現象，後又得出與經營上急迫需求無涉 之「結論」，顯然矛盾，且嚴重悖離論理法則、經驗法則。 尤有甚者，上訴人已於原審準備(一)狀提出:為因應突發狀 況，避免個別航班臨時缺員以致班機無法起飛之風險管理， 故上訴人針對每個航班均配置待命人力，其中「待命人力之 安全值」係缺員臨界值之概念，即某航班之待命人力若低於 待命安全值，即非常可能因缺員影響航班正常起降，此乃國 內外民用航空界之基本法則。況上訴人配合勞動基準法修正 後，已下修待命安全值之比例，以盡可能釋出名額作為核放 特別休假等用途，更可見本件企業經營急迫需求應可具體化 為上訴人針對每個航班預估之待命安全值。基此，原判決僅 憑甲○○所申請期日107年2月15日及17日原定勤務均為「備勤待命班」而非「正班」，並以帳面上數字顯示尚有待命人力 ，而不論待命人力數量為何，亦未細究待命人力是否已臨界 甚至低於待命安全值，即斷言上訴人未能立即同意甲○○所排定之特別休假，核與經營上急迫需求無涉，此結論顯有徒憑 主觀臆測而不憑卷內所存證據資料之違誤。而原判決未採信 上訴人所提出「待命人力之安全值」之說法，係出於對於系 爭事實(107年2月17日)之錯誤理解，進而認為上訴人理由相 互矛盾。實則甲○○原先所排定107年2月17日之特別休假，當日班別為待命班S21〔甲○○職務係副事務長(DP)，該班別DP職位應待命人數為9人、DP職位待命安全值為7人〕，於上訴人 第1次勞檢時當時人力預估為剩餘6位待命人員，已低於DP職 位待命安全值為7人，故上訴人起初回覆甲○○暫無法立即核放其排定之特別休假期日，嗣後經「滾動式調查」確認該期 日待命人員預估達8位時，上訴人立即通知甲○○同意核放該日特別休假，並確認是否仍有休假意願。可知原判決並未理 解上訴人「滾動式調查」係為使組員盡可能得以休假之制度 ，亦未能從實體去探究事實的真相，不僅凸顯出與現實社會 脫節，更沒有設身處地為民思量，逕認為上訴人嗣後就107 年2月17日既然可以同意甲○○所申請之特別休假，進而「倒果為因」推論起初不同意甲○○特別休假之申請，與「營業上急迫需求」無關，原判決顯有認定事實不憑證據之違誤。⒉ 勞工乙○○於107年3月5日00:12申請當日特別休假，當日班別為「正班」(飛行班)預定05:10出勤，勞工申請特別休假時 點因距離原定出勤時間已不足5小時，且當日乙○○職務係副事務長(DP)，該班別DP職位待命人力只剩2人，遠低於5人之 待命安全值，且適值半夜再加上時間緊迫，若臨時再有缺員 情形，將不及且無法召回休假中組員支援。上訴人迫於無奈 只得否准乙○○特別休假之申請，乙○○申請特別休假時，上訴人確有符合企業經營上急迫需求之情形。乙○○如此「臨時」排定目的係為修養身心之特別休假，對於非常可能因缺員影 響航班正常起降之航空業，顯然是「失平」且「失衡」之現 象，且係濫用排定權造成勞資關係不和諧者，詎料，原判決 僅憑該員排定特休假之班別尚有待命人力，而未細究待命人 力是否已臨界甚至低於待命安全值，即斷言上訴人未同意乙 ○○所排定之排定特別休假，核與經營上急迫需求無涉，此結論顯有徒憑主觀臆測而不憑卷內所存證據資料之違誤。再者 ，原判決以員工蒲性昌到庭證言，得出「人力不足」非屬上 訴人「經營上之急迫需求」事由，顯係「過度」推論證人證 詞，並得出與現實脫節之結論，再次體現原判決未能探究事 實。蓋前揭證人證詞毋寧係表明上訴人基於體恤員工身體不 適有休養必要，縱使已面臨待命人力不足情形，上訴人仍會 竭力人力調度，而不影響勞工病假、生理假之權利，畢竟勞 工若確有身體不適情事，強要求出勤除可能加重不適程度外 ，更可能影響其飛安維護之服勤表現。然尚不得僅以上訴人 嗣後執此核放乙○○生理假，即反推論當日待命人力完全充足，一旦否准其特別休假申請就絕對不符合企業經營上急迫需 求，更不得恣意地認為「人力不足」非屬上訴人「經營上之 急迫需求」，試問：請休者眾致使服勤或待命人力不足，豈 非民用航空業經營急迫需求之根本原因嗎？益見原判決結論 顯悖離論理法則、經驗法則之違誤。㈡關於原判決認定上訴 人「未有與勞工協商」部分：⒈上訴人基於尊重組員特別休 假排定權，並考量協商程序仍在進行中，故主管於107年1月 30日回覆甲○○，因人力需求，無法立即同意其排定之特別休假，並「未」直接拒絕甲○○申請特休假（上訴人要求主管之制式回覆為:您的特休申請，經審視目前人力運用狀況，暫 無法立即核放特休假）。此外，由上訴人於甲○○案、乙○○案之回覆內容差異，即前者有遵守組員遵循特別休假請假程序 (最寬鬆之臨時性特別休假程序，只須「前一天23:59」前提 出申請)，上訴人已依勞動基準法第38條之意旨辦理；後者 未於「前一天23:59」提出申請，上訴人迫於無奈只得無法 同意乙○○之申請，可再次佐證上訴人當下並「未」拒絕甲○○之特別休假申請，故原判決認定主管於107年1月30日拒絕甲 ○○之特休假申請，顯有認定事實不憑證據之違誤。本件勞工甲○○所排定之特別休假期日分別為「除夕、初二」，同時有許多空服員亦選擇於同一期日排定特別休假，上訴人除了啟 動平時之協商機制，藉由不斷提供甲○○各項替代方案或選項與組員協商變更原排定期日之外，更啟動特殊協商機制，即 特別休假名額抽籤系統，並針對未中籤人員搭配滾動式調查 ，以確認該勞工申請期日於抽籤後，是否再有名額釋出可供 核放。準此，原判決認定上訴人僅在其他組員「辦理春節期 間特休預排組員之二次抽籤作業」定案後，方就「空餘」之 時段向甲○○提出協商方案，否定上訴人有與甲○○進行實質協商之結論，全然無視上訴人在過程中屢次通知甲○○可以加入抽籤協商機制，甚至主動將其納入第2波抽籤名單作業之客 觀既存事實，顯有認定事實徒憑主觀臆測而不憑證據資料之 違誤。另依國立臺北大學法律系助理教授呂彥彬見解:「勞 基法第38條第2項但書『得與他方協商調整』之詮釋方式，係勞工已經『排定特休日期後』，雇主或勞工自己可以另外協商以另一個期日去變更原來已排定的期日」，前揭勞資雙方協 商特別休假期日之過程，應可認定上訴人與甲○○間已進行特別休假日期之協商。尤有甚者，勞工既享有特別休假排定權 ，此一權利係形成權，一經排定後無待雇主同意即生效力， 依現行法院實務見解（臺灣桃園地方法院106年度桃勞簡字 第45號判決意旨參照），甲○○實際上於107年2月15日仍依上訴人建議方案即按班表出勤，應可視為勞工已同意雇主班表 之安排，符合勞動基準法第38條第2項勞資協商之結果。再 者，隨著時間遞嬗，上訴人搭配滾動式調查，嗣後確認107 年2月17日有可供核放特休假之名額釋出，經上訴人主動向 甲○○確認是否仍有休假意願時，甲○○自行決定不安排當日特休假並依班表出勤，更足見甲○○已同意雇主班表之安排，亦符合勞動基準法第38條第2項勞資協商之結果。是以，原判 決認定甲○○與上訴人間未相互交換意見，進而磋商後互相讓步達成共識，顯有悖於論理法則、經驗法則及證據法則之違 誤。⒉上訴人已分別於原審準備(二)狀、準備(三)狀提出歷 年來有關勞工特別休假制度、臨時休假制度之版本及節錄本 、歷年版本供原審參酌，然而原審不僅疏於審酌，甚至非難 上訴人「未」提出此協商機制之實質內容，顯見原判決就上 訴人所提出「已與甲○○進行實質協商」之重要攻擊防禦方法，顯有應調查證據而未調查、認定事實不憑證據之違背法令 。且原審明顯誤解節錄本內之「旺日特休申請」之意涵，實 則上訴人根本無須強制原先「未」申請該段期間特別休假之 勞工參與旺日抽籤機制，蓋既須透過抽籤機制決定特別休假 名額，即可直觀地得知旺日期間之特別休假名額本來就是「 僧多粥少」的狀態，上訴人何須強迫未申請特別休假之勞工 一同參與抽籤，以致排擠原先有排定特別休假意願之組員呢 ?何況節錄本開宗明義即稱「2018年特休『申請』」，即言明係由勞工先提出申請(即排定特休假)後，方有後續協商程序 之適用。準此，原審徒憑臆測而不憑證據，得出節錄本之旺 日特休申請之協商機制，牴觸勞動基準法第38條第2項規定 之謬誤結論，顯有判決悖於論理法則、經驗法則及證據法則 之違誤。原判決逕以節錄本中春節旺日區間日期表訂為107 年2月18日至107年2月20日，而甲○○申請特休期日為107年2月15日及2月17日，進而得出勞工申請期日非在上開旺日區 間，因此上訴人未依節錄本進行協商。惟上訴人已於原審準 備(一)狀提出當時系統抽籤畫面，可證上訴人實際上107年2 月15日及2月17日確有辦理旺日抽籤之協商機制，況甲○○作證時亦不否認上訴人確有辦理該段期日之抽籤，此由:「證 人答:……原告所稱的第二度抽籤(註:107年2月15日及2月17日區間之第二次抽籤)，因為我認為依據勞基法修正後，我有 權利請假，有權利指定特別休假日，所以我才不參加第二度 抽籤……」可稽。準此，再次佐證原判決得出上訴人未依節錄本與甲○○進行協商之結論，顯有應調查證據而未調查、認定事實不憑證據之違背法令。⒊原判決對於上訴人主張乙○○於107年3月5日00:12以電子郵件申請當日(原定勤務係05:10)之 特休假，顯已違反上訴人臨時特休最遲須於「前一天23:59 」提出之申請程序，且此請假程序顯較常情為寬鬆之標準， 乙○○遲於該期限所提出之特休申請，應認為勞工行使權利違反誠信原則之虞，復依中國文化大學法律系教授邱駿彥於10 8年9月30日亦表示:「……因此勞工在擬休特休前一日始向雇主提出，即有可能被認為行使權利沒有誠信原則（雙方利益 衡量原則）。」則勞工行使權利違反誠信原則乃上訴人之重 要攻擊防禦方法。又乙○○在距離原定勤務僅不滿5個小時情形下提出特休假申請，因時間緊迫以致上訴人現實上根本無 法與之協商，亦為上訴人之重要攻擊防禦方法。然原審卻就 前揭重要爭點，隻字未提，顯有應調查證據而未調查、判決 不備理由之違背法令。㈢關於原判決認定上訴人係「主觀可 歸責」部分：原判決一反先前合於論理法則、經驗法則之推 論，即上訴人空服員之排班作業本非易事，逕自斷言本件2 位勞工所申請之特別休假係可透過「簡單」之人力調度者， 上訴人卻捨此不為，故認定上訴人違規行為為故意、有期待 可能性。惟原判決顯然無視上訴人提出系爭勞工申請特別休 假係極端例外情形(甲○○申請除夕、年初二之特別休假；乙○○遲至00:12，方申請當天原定05:10勤務之特別休假)，即排班待命人力均已低於臨界值(待命安全值)之狀態。既定航班 隨時可能因「缺員」以致班機無法正常起飛之情形，何以原 審得逕自臆測當下情形係可藉由「簡單」之人力調度處理? 原判決顯有理由矛盾，及認定事實有悖於論理法則、經驗法 則、證據法則之違背法令。本件自106年修法後至事發時〔107年1月26日(甲○○案)、107年3月5日(乙○○案)〕，針對勞動基準法第38條第2項特休排定權適用上之爭點，即「雇主若基 於人力調度安排，在勞工仍得選擇特別休假行使期日的前提 下，勞工須於事前『一定合理日數』提出申請排定特別休假，是否符合勞動基準法第38條第2項規定」，或是「雇主在符 合企業經營上之急迫需求時，勞工得否權利濫用恣意拒絕所 有協商方案」，除勞動部並「未」發布函釋統一見解，其中 各地主管機關見解歧異，莫衷一是，例如：新北市政府勞工 局、臺北市政府勞動局均肯認勞工仍有遵循請假手續行使特 別休假權利之義務，甚至強調「勞工縱有特別休假之排定權 ，仍須依據公司請假程序提出特別休假之申請，兩者並不衝 突」等語。特別休假制度修法後，應如何適用仍有諸多不明 確處，且各地主管機關對於新法詮釋亦存有諸多歧異見解， 而勞動部亦未發布函釋統一見解，致使各事業單位適用上舉 足無措，故上訴人被動從「各地主管機關明文函釋」或是「 勞動法學者公開論文」中，選擇適於行業特性、有利於己之 解釋方式適用法律，進而針對特別休假新制所為相應調整， 難認主觀上有何故意或過失，且屬無期待可能性、無可歸責 性之情形，然原審卻就此重要爭點，隻字未提，顯有判決不 備理由之違背法令等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願 決定及原處分，且確認原處分關於公布上訴人名稱及負責人 姓名為違法。 五、本院查： ㈠按本件原處分以上訴人涉及違反勞動基準法第38條第2項關於勞工排定其特別休假之規定，而予以裁罰。關於系爭規定之 立法，考其沿革可知，係為助於勞工恢復工作後所產生的疲 勞，維護勞動力，以落實勞工休息權（參該法第38條修法理 由），法律賦予一定年資者具有一定日數之特別休假權利。 初始設計經由勞資雙方協商而確定特定休假日期；嗣因資方 經常以給付相對之薪資取代特別休假之提供，乃於105年12 月21日修訂為「由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急 迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」此稽之附 表所列勞動基準法第38條第2項之新、舊條文，及相關之該 法施行細則第24條第2項及舊法之同條第2款，對照可明。另 原審在審理中曾去函主管機關勞動部查詢相關制度事宜，經 該部以108年9月3日勞動條3字第1080130943號函復以「說明 ：……二、105年12月21日修法前之特別休假制度，說明如下：（一）我國特別休假制度於民國73年勞動基準法（以下簡 稱勞基法）施行前，工廠法已有相關規範，勞基法立法後迄 至105年12月21日之修正前，有關特別休假之規定未曾修正 。依是時勞基法第38條之規定，勞工繼續工作滿一定期間者 ，雇主應依法給予勞工一定日數之特別休假；至特別休假日 期之排定，依當時同法施行細則第24條第2款規定，應由勞 雇雙方協商排定之，實務運作上，勞資雙方如無法協商合致 ，可由勞資各就一半之日數排定。……（三）有鑑於當時之法令規定對於勞工特別休假之期日，係勞雇雙方協商排定，且 其未休畢特別休假僅於可歸責雇主原因時，雇主始應發給未 休工資，實務執行時多有勞工稱特別休假之請休為雇主所掌 控，權利難以受到保護，事實上「看得到、吃不到」之爭議 。（四）105年12月21日是次修正，立法委員盧秀燕、……，紛就特別休假之規定，改採『應由勞工排定』為原則提案修正……三、105年12月21日修訂之特別休假制度，說明如下：（一）……於同條第2項增加『特別休假期日，由勞工排定』之原則性規定，明確賦予勞工特別休假期日之排定權，惟併有『 但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與 他方協商調整』之例外規定。（二）依105年12月21日修正之特別休假規範，勞工於符合勞基法第38條第1項所定特別休 假要件時，雇主即應依法給予勞工特別休假。後依同條第2 項規定，勞工得於法定特別休假日數範圍內，於年度間依其 意願排定行使特別休假之期日，免除出勤義務，雇主無得否 准。雇主若『基於企業經營上之急迫需求』，經與勞工協商合致，可調整之；業經勞工提出並排定特別休假期日者，勞工 因個人因素欲調整特別休假期日者，亦應經與雇主協商合致 ，始得調整變更。四、有關雇主得否以工作規則、勞動契約 等方式，要求勞工應於事先（排定特別休假前一定日數）提 出申請等情，說明如下：（一）查有關工作開始及終止之時 間、休息時間、休假等事項，應於勞動契約中約定，勞動基 準法施行細則第7條定有明文。勞資雙方如協商約定於一定 合理範圍期限前，排定特別休假期日，雖無不可，惟勞工如 未依約於一定期限前排定特別休假，雇主亦僅限於有勞基法 第38條第2項但書所定事項得與勞工協商調整外，餘仍應依 法給予勞工特別休假。（二）輪班制或排班制之勞工，其排 定特別休假期日之規範與其他勞工並無二致，勞資雙方仍應 依上開說明辦理；至輪班生產之事業單位因勞工臨時之請假 ，致有人力調派之需求，於必要之限度內，得依勞基法第32 條第4項或第40條規定辦理。七、……又依現行勞基法第38條第2項本文既已明定特別休假期日，由勞工排定之，雇主提 醒或促請勞工排定休假，尚無不可，惟仍不得限制勞工僅得 一次預為排定或非於特定期日前排定者不得為之。勞工於排 定特別休假後，雇主如有同條項但書所列基於企業經營上急 迫需求之情事者，得與勞工協商合致調整之。……」（見原審卷第342頁以下）等節，可資釋疑。從而，特別休假之行使 ，可謂專由勞方享有之單方行為，唯在「基於企業經營上之 急迫需求」，或「勞工提出並排定特別休假期日，而勞工再 因個人因素欲調整特別休假期日」等2種情形下，資方始得 取得與勞方協商之地位，而有改變勞方已排定之特別休假期 日之可能，殊無賦予資方片面准駁之權限，亦不得附加其他 行使排定權之條件限制之（本件個案事實不生第2種情形， 就此情形，以下不予探究，先予指明）。故特別休假具有勞 方優勢，迥異於其他假別之性質。 ㈡再按勞動基準法係「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權 益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」而制定（該法第 1條參照），故其相關於勞動契約之規定乃屬最低要求，係 對於民事勞動關係之權利義務設定其最低條件，部分規定並 配合行政罰之機制，以該最低條件為資方應履行之行政法上 義務，倘有違反，則課以一定之裁罰或不利處分，以確保制 度之成效。又揆諸前揭立法目的可知，勞動基準法同時兼顧 「加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」，勞工特別休假排 定權之本質乃為實現勞工自職場解放以休養生息之人格權， 同時形成對於資方營業自由之一定干預，其目的、手段尚可 謂符合比例原則之正當性，然相關規定不應全然向勞方傾斜 ，而對資方之權益不加聞問，造成利益失衡，侵及資方於憲 法上所保障之營業自由（司法院釋字第738號理由書揭示「 人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權所保障之內涵 」），不僅增加資方營運之困難，亦同時危及勞資關係之和 諧。故由合憲性解釋之角度出發，有關勞動基準法賦予勞工 特別休假排定權之行使，應經由利益權衡，限縮於勞方排定 之結果不致侵及資方營業自由而致顯然失衡之範圍內，自屬 理性建構之行政秩序下之當然。倘勞方執意排定之特別休假 期日將嚴重影響資方之營業自由，致生資方或第三方之重大 損害而顯然失衡時，勞方之排定權應於該特定日期退讓，此 時應認勞方所行使之排定乃屬無效，如勞工仍主觀享受其特 別休假，恐生曠職結果。相對而言，如無該等情事，勞方合 法排定特別休假，猶遭資方阻撓，其型態包括不具協商事由 亦不協商、不具協商事由仍要求協商、雖具協商事由惟未為 協商等，因而致反乎勞工本意之未能實現其排定之特別休假 ，即得依勞動基準法第79條第1項第1款：「有下列各款規定 行為之一者，處新臺幣2萬元以上1百萬元以下罰鍰：一、違 反……第34條至第41條……規定」、第79條第1項：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業 主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額， 並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」等規定， 課予一定不利益之行政處分。從而，資方遇有勞方行使特別 休假排定權，而勞方終局未能於原已排定之期日特別休假時 ，資方唯有「具備企業經營上之急迫需求」、「已與勞工協 商調整」、「勞工如於所排定之特別休假日期休假，將同時 嚴重影響資方之營業自由，致生資方或第三方之重大損害而 顯然失衡」時，始不生違章責任。至於勞工特別休假排定權 之利益，與資方或第三方之利益間，如何衡量，則應斟酌勞 工個人身心狀況、特別休假日期之可替代性、休假與否所生 損益等，及資方於特別休假缺少該等人力對其營運將生何等 損害、是否重大、損害會否溢向第三人或其他如環境等等， 視個案情形，審時度勢，盱衡判斷之。 ㈢本件2位勞工甲○○、乙○○排定其特別休假發生爭議，所涉者為勞動基準法第38條第2項但書「雇主基於企業經營上之急迫 需求，得與他方協商調整」之適用。揆諸前開法律意旨之說 明，勞工在累積一定年資後即享有法定之勞工特別休假並自 主排定，即應先由勞工行使排定權後，雇主在具有企業經營 上之急迫需求時，始得進行協商調整，如協商不成，基於勞 方排定權之優勢，除勞方排定之特別休假期日將影響資方之 營業自由，致生資方或第三方之重大損害而顯然失衡外，雇 主必須於勞方所排定之期日免除勞方提供勞務之義務。本件 2位勞工排定其特別休假日期後，最終結果均未在各該期日 享受特別休假（勞工甲○○未休、勞工乙○○改以生理假代之），此為原審所確定之事實，故本件上訴人有無違章之爭點， 即在上訴人主張之「企業經營上之急迫需求」是否成立、有 無「與勞工協商調整」、是否具備「勞工如於所排定之特別 休假日期休假，將同時嚴重影響資方之營業自由，致生資方 或第三方之重大損害而顯然失衡」之情事？查： ⒈關於甲○○部分： ⑴原審以甲○○107年1月26日向主管表示排定其經安排為 備勤待命班之107年2月15日、17日為特別休假，主管即於 同年月30日回覆因人力需求，不予准許。勞工甲○○到庭證詞，及上訴人所屬副理古琦甄於被上訴人訪談之陳述 ，均表示本件未經實質協商。至上訴人辦理春節期間特 別休假預排組員之2次抽籤作業後，始提出2方案供甲○○選擇，然核其內容乃上訴人「預先」於「2018年特休申 請」方案上，擬定旺日期間得行使特休假人數供勞工抽 籤（不論勞工有無排定特別休假）選擇，與勞動基準法 第38條第2項規定勞工先排定特別休假期日「後」，雇 主若對勞工排定之特別休假日有經營上之急迫需求時， 再與勞方「協商」調整，顯有不同，故實質上非屬此一 法制所要求協商。又甲○○排定之特別休假日期，並非上訴人「2018年特休申請」節錄本上所自行定義之「旺日 （即同年月18日至20日）」，此一抽籤方案與員工甲○○無關。況上訴人所屬陳妙麗經理於被上訴人檢查訪談時 ，陳稱該2日各有2位、6位待命人員，上訴人可以調動 員工因應，自無人力方面之「經營上之急迫需求」。至 上訴人雖提出「待命安全值規劃」，主張待命人力達8 位始符最低要求，否則即可能因缺員影響航班正常起降 云云，惟甲○○行使特別休假排定權，迄其指定特別休假日期，其間約計有20日充裕時間供上訴人調派人力，然 上訴人初是不准甲○○之特別休假，嗣再以抽籤等方式獲致107年2月17日可供甲○○特別休假，另再以「待命安全值規劃」等主張不准特別休假屬「營業上急迫需求」云 云，理由互相矛盾，難以成立，原處分並無違誤等節， 似非無據。另原審以不得限制特別休假排定權之行使期 限，也不得以與勞工間有此行使期限之合意，而推卻法 定之協商義務即介入干擾勞工排定權之行使，所持法律 見解，則符特別休假制度之法理，可資贊同。 ⑵查，春節期間旅客流動運輸需求遠高於平日，此為大眾 周知之事實，上訴人為航運輸業，在國人文化習俗上以 除夕至年初五為過年期間，甚至前展後延可能長達10日 之假期中，對於人力需求殷切可知。上訴人主張「待命 安全值規劃」係計算待命人力之最低值，如果待命人力 低於此安全值，即可能因缺員影響航班正常起降，此為 國內外民用航空界之基本法則一節，所涉及人力調控之 基準，則如上訴人主張為可採信，此一數值自然可供判 斷其缺額是否使上訴人之營運處於人力之急迫需求狀態 ，而得於勞工排定特別休假時，啟動與勞工之協商程序 。所謂「待命安全值規劃」既係航空業所習用，上訴人 又主張本件甲○○所排定之特別休假日期之待命安全人數為8人，並於原審準備一狀陳明此一規劃之統計邏輯， 輔以原證13、原證14之表列說明，則此究竟如何計算得 出，如何與當日之航程、運量、節氣、空域等情狀配合 ，此屬上訴人主張有本件協商事由之重要爭點，上訴人 主張是否可採？自有調查必要。原審就此並未進行調查 ，而認上訴人尚有人力，且早有20日之餘裕可以調派因 應一節，似乎未解人力缺口之狀態可能隨請假之提出而 有浮動之情事，尤其我國法制對於特別休假之提出未有 時間或程序之限制規範，使人力之掌握更為困難。原審 所為認定似嫌空泛無據，實有理由未備之違誤。 ⑶又春節期間對於空服員之意義，兼有職業義務之要求與 親情團聚之滿足的衡突，資方進行人力調整，信將更為 困難，不僅應顧及勞方之權益、資方營運之順利，尚有 勞方彼此間工作替補之無縫接軌。故所指協議，其取徑 即非僅有一對一之協商一途，如有一對多或多次協議之 彈性，較之一對一之協議，無法全面顧及員工需求，信 將更具效率。上訴人主張第1次於107年1月30日回覆甲○○之內容係以人力需求，無法立即同意其排定之特別休 假，並非直接拒絕甲○○申請特休假，經核與上訴人所舉電子郵件所載：「您的特休申請，經審視目前人力運用 狀況，暫無法立即核放特休假；為確保航班運作順暢同 時兼顧您的需求，建議您可調整特休日期或申請調班」 等語相符，此有該郵件影本附於原審卷第206頁可憑。 即代表上訴人之員工對於甲○○之排定，所為回應係「暫無法立即核放特休假」，並有其他建議，則其語義非無 探詢協商之意。乃原審認定上訴人於107年1月30日即拒 絕甲○○之特別休假，似有認定事實未依證據之違誤。上訴人於原審即主張其訂有協商排定特別休假之機制如節 錄本所示，並公告周知；嗣甲○○所排定之特休假期日為農曆之除夕、初二，同時有許多空服員亦選擇於同一期 日排定特別休假，上訴人依節錄本之作業流程，通知有 意於各該期日特別休假之空服員進行抽籤，並針對未中 籤人員搭配滾動式調查，以確認各該勞工之終局真意， 方得全盤掌握人力；就甲○○部分，即以電子郵件通知參與抽籤、提出調整方案、最後在當年2月15日20時許以 電子郵件通知「經今日審視目前人力運用，FEB/17有特 休名額…」，即上訴人在甲○○排定特別休假後，不斷以上開方式與之協商等情，並提出相關節錄本（原證2） 、電子郵件（原證4）、通知抽籤訊息畫面（原證5）為 證。經查上訴人提出之節錄本載明「2018年特休申請」 （見原審卷第39頁以下），其內容為，視預計需求之多 寡，將重要假期區別旺日與非旺日，採取抽籤及排序條 件等方式，對提出排定特別休假之員工於發生競合時， 安排其先後順序。核此節錄本所設計之特別休假排定方 案，乃為避免多數員工於重要假期同時運用特別休假， 造成齟齬及妨礙人力調度之順暢，則其是否為企業基於 經驗超前佈署之積極作為，同時有促進排定協商達成合 意之作用，具有一對多之協商意義，合於勞動基準法第 38條第2項但書所指之「協商」？即非無探究之餘地。 於本件上訴人也進行2次抽籤，並以電子郵件與甲○○進行溝通，此亦為原審所確定之事實，則上訴人主張其持 續與甲○○協商，並非全然無據。固然，基於特別休假排定權之優勢，依法員工並無依資方指示進行協商之義務 ，即連「如何進行協商」此一先決課題，都未必可以達 成共識，惟基於勞動基準法第38條第2項但書寓有保障 資方營運順利之意旨，應認資方如已善盡其責提出妥適 之協商路徑，即已合於法律要求。故證人甲○○於原審結證稱：「原告所稱的第二度抽籤，因為我認為依據勞基 法修正後，我有權利請假，有權利指定特別休假日，所 以我才不參加第二度抽籤……」等語（見原審卷第252頁），係證人拒絕上訴人提出之協調措施，或是上訴人沒 有協商？即非無推求之必要。另證人即上訴人所屬副理 古琦甄於被上訴人107年1月31日勞動檢查訪談時，陳稱 ：「先請員工嘗試調班，最遲於特休日期前1日以紙本 向調派部申請，調派部將視人力情形於3~7日前，回覆 審核結果，但未實質與勞工協商。」固有談話紀錄附於 原審卷第85頁可憑。惟此與前述上訴人所主張依「2018 年特休申請」方案所進行之2度抽籤搭配滾動式調查所 進行之一對多之協調，有若干未符，則此是否為證人古 琦甄主觀意見？又所稱「實質協商」所指為何？此關係 上訴人所使用之人力調整方式，是否善盡其責提出妥適 之協商路徑而非虛應故事，自有通知證人古琦甄到庭為 證之必要。乃原審認定「2018年特休申請」方案與本件 無關，並認定先抽籤等方式獲致107年2月17日可供甲○○特別休假，再提供其休假，未符勞動基準法第38條第2 項先有勞工之排定再有協商程序之規定云云，似未能究 明「2018年特休申請」方案之意義，亦未整體觀察上訴 人因應107年年節特別休假所進行之安排措施，反予切 割判斷；又對證人證詞與其他書證所呈現未符部分，未 加釐清，上訴指摘原審調查證據認定事實未符論理法則 、經驗法則，即非無據。 ⑷本件勞工甲○○最終並未享有該2日之特別休假，上訴主張此一結果即可推知甲○○已同意更改其特別休假之日期云云。惟查，勞工最終未能於原已排定之期日特別休假之 情形，大別可分為自願而為、反乎本意2種，後者即係 雇主是否違反勞動基準法第38條規定所應關注者。故本 件勞工雖於原所排定之特別休假日期仍然到班，應探究 係自願而為，或反乎本意。如係反乎本意，即應審視此 一結果是否資方侵害其排定權之結果。承前所述，在「 勞工如於所排定之特別休假日期休假，將同時嚴重影響 資方之營業自由，致生資方或第三方之重大損害而顯然 失衡」時，基於對資方營業自由之保障，此一排定權應 予退讓而不生排定之效力，即無侵害可言；反之，即係 資方違反勞動基準法第38條第2項之重要因素。是以， 上訴意旨以勞工甲○○到班為由，指本件已達成協議變更特別休假日期一節，並不可採。惟原審就勞動基準法第 38條第2項規定，以權力分立之角度分析，指此項規定 之適用，或可能產生「失平」或「失衡」現象，然立法 已為裁量，應予尊重，因而未深究排定權利行使之界限 ，故就此關係排定權之行使有無逾越之重要爭點，亦未 探究，自有疏漏。 ⒉勞工乙○○部分： ⑴勞工乙○○於107年3月5日零時許向上訴人申請當日特別休假，經上訴人以申請時間已過00:00，即勞工不能申請 當日之特別休假為由，函復無法核給一節，為原審所確 定之事實，上訴人對此亦不爭執，僅於訴訟中主張乙○○當日班別為「正班」(飛行班)預定5:10出勤，其提出排 定之時點距離原定出勤時間已不足5小時，且當日乙○○職務係副事務長(DP)，該班別DP職位待命人力只剩2人 ，遠低於5人之待命安全值，且適值半夜、時間緊迫， 不及調動人力支援等語。意謂關於乙○○部分，亦同有經營上之急迫需求，惟時間緊急不及協商。則上訴人對於 勞工乙○○排定特別休假之表示，並未進行協商一節，並無爭議。姑置此部分之處理，上訴人是否具有經營上之 急迫需求一節於不論，在保障特別休假排定權之自由行 使，法律未許資方以申請時間、手續等條件限制勞方行 使之意旨下，只要勞方提出排定，資方即應審酌情狀斟 酌有無協商必要，如認有此必要，即應進行協商程序， 始有改變勞工已為排定之可能。乃上訴人徒以航班起飛 時間將屆為由，未為舉證如何於4、5小時內不及協商， 即推卻踐履協商程序；又勞工乙○○最終以生理假取代而未享受特別休假，對於其特別休假排定權似有侵越，原 審據以審認原處分就此部分亦為合法，似非無據。 ⑵惟本件應予關注者，乃勞工乙○○自始行使其特別休假排定權有無權利濫用之疑義。按勞動基準法相關於勞動契 約之規定，係對於民事勞動關係之權利義務設定其最低 條件，該法第38條創設賦予勞工特別休假排定權，其本 質仍屬勞動關係中之私權，相關權義之行使及負擔，應 由民事概念予以判讀。民法第148條規定：「權利之行 使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行 使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」本件 勞 工乙○○係在距其原應服勤之航班起飛前不到5小時，方提出其於當日特別休假之排定，對於航空運輸 業而言 ，其權利之行使是否正當？如屬違反誠信原則之行使， 恐不生行使之效力，上訴人即無受其行使之拘束。惟權 利之行使有無違反民法第148條，乃事實問題，應衡酌 權利人權利行使之獲益，與義務人忍受其行使所生之損 害，是否超出義務範圍，損益間是否嚴重失衡？及權利 人與義務人間之法律關係、行使之方法、於彼等間法律 關係所涉之領域應有之誠信原則如何等節，乃原審對於 乙○○何以於時間緊迫之際始為排定，有無權利行使之正當性？此舉於航空運輸業之勞資關係上，是否違反誠信 原則？等節未予判斷，核此關係上訴人違章行為是否成 立之重要爭點，上訴意旨指摘此有理由未備之違誤，應 可成立。 ㈣末查，原處分對上訴人產生之不利裁處，包括裁罰2萬元、公布上訴人名稱及負責人姓名，上訴人於原審之聲明為「1.原 處分及訴願決定均撤銷。2.確認原處分關於公布原告名稱及 負責人姓名為違法。」顯然對於原處分關於公布名稱、姓名 部分，併以不相容之撤銷之訴及確認訴訟請求救濟，則此聲 明有無不明暸、不完足之情形，容有探究必要，亦有經原審 再為闡明之必要。 六、綜上，原判決既有前述之可議，上訴意旨指摘原判決違背法 令，求予廢棄，為有理由，應予准許。本件上訴人主張之「 待命安全值規劃」是否可信；是否足供判斷其有營運上之急 迫需求；關於107年特別休假抽籤、滾動式調查之進行情形 如何，併與勞工甲○○電子信件之往來等，是否屬於資方與包括甲○○在內之有意排定特別休假之勞工所進行之協商；甲○○所排定之107年2月15日、17日等2日，其不出勤是否無可避 免損及上訴人或第三人之權益，受益與損失間有無失衡情事 ；又勞工乙○○行使其排定權於其勤務航班起飛前5小時左右，有無違反民法第148條之情事等節，均有未明，猶待調查 以明之；又本件訴之聲明亦有不明瞭之處，亦待另為闡明。 從而，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法 院另為適法之裁判。 據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第 260條第1項前段，判決如主文。