要旨
「所謂習慣上所通用」，祇須在事實上可認有此普通使用之習慣為已足 ，且此項事實如於法院已顯著者，當事人無庸舉證 參考法條：商標法 第 37 條 (61.07.04) 《行政法院裁判要旨彙編第 4 輯之裁判內容》 本件原告申請註冊之「Formstrip Device」商標，被告機關以其圖樣上之圖形表示申請註冊商標所使用之靴鞋等商品本身鞋幫部分形狀習慣上所通用之說明，有違行為時商標法第三十七條第一項第十款規定，予以核駁，原告則主張該商標經在世界多國註冊取得商標專用權，該商標圖樣僅為一倒煙斗形，並非一般製造鞋類廠商習慣上通用之圖形說明云云，不服原處分，提起行政爭訟，經核本件原處分及訴願、再訴願決定，已就原告主張，加以審究，逐予指駁。茲原告提出本院七十年度判字第一三三三號判決，主張依該判決意旨，系爭商標圖樣是否為鞋類商品本身習慣上通用以說明鞋翅之圖形，尚待查證，且此項事實之存在，應由被告機關負舉證責任一節，據被告機關提出本院六十九年度判字第三三五號判決，辯稱該判決認定本案原告申請註冊商標圖樣上之圖形，係表示所指定使用商品本身鞋面之部分形狀，自有前述法條之適用。按該第三三五號判決認定原告申請註冊商標圖樣上近似倒立煙斗之圖形，為一般製造鞋類廠商習慣上通用之說明圖形。依司法院院字第一○○八號解釋，所謂「習慣上所通用」，祇須在事實上可認有此普通使用之習慣為已足，且依行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第二百七十八條規定，此項事實如於法院已顯著者，當事人無庸舉證。是被告機關依該判決意旨，認定系爭商標有前述法條之適用，否准原告註冊之申請，即難謂有違誤。
