最高行政法院 87 年度判字第 128 號

再訴願決定、訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。

事 實緣原告於民國七十九年三月至六月間由謝文達承包興建廠房，嫌未依規定取得謝文達開立之統一發票，而以出借牌照廠商新工營造有限公司（以下簡稱新工公司）虛開之統一發票，銷售額新台幣（下同）九、八八○、○○○元，營業稅額四九四、○○○元作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，案經財政部臺灣省中區國稅局「清塵專案」查獲，取具調查筆錄，移由被告據以核定補徵營業稅四九四、○○○元。原告不服，申請復查，未獲變更，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：

原告起訴意旨略謂︰一、系爭本案緣係原告興建辦公大樓及廠房整修工程，於七十七年八月委請台中市陳宗鎮建築師規劃設計本工程領取建築執照後，於七十八年四月中旬發標函，招標上述工程，計有新工公司、良基工程有限公司、玉樹營造有限公司等三家領標、投標。原告投標須知內容第三項明訂投標廠商資本額限定「有甲級營造未曾受停業處分，並持有下列證件者：⑴營造業登記證⑵營利事業登記證⑶當年公會會員證⑷最近三個月納稅證明。」經審核上述三家公司是否依規定舉列資格證件結果尚相符，並開立押標金每家各為新台幣三十萬元始予開標。由新工公司以最低標得標，依原告召開之開標會議通過為得標廠商，並決議通知該公司派員與原告議價，隨後訂立工程合約。原告為求慎重，亦派員至新工公司對保，針對所附證件與正本核對相符，顯證該公司為正常運作之公司。而施工期間，該公司依施工進度開立發票請款，原告並依約開立以新工公司抬頭之支票付款，至七十九年八月領取使用執照，並經原告之協理會同陳宗鎮建築師驗收啟用，一切工程施作均非常順利與正常。按系爭工程原告係以公開招標方式，決定其交易之對象，應可認定得標之廠商，即為實際之交易對象。且系爭本案原告自工程發包、興建以至於完工、付款程序，包括承包廠商之合法及適格適任、憑證取得及付款方式之控制各方面，均已善盡注意義務，確信訂約之對象即實際之交易對象，且在交易過程自始至終，原告之交易對象均係以訂約對象名義與原告接觸，原告並依規定支付營業稅，取得訂約對象之憑證，則縱如事後經稅捐主管機關查獲其訂約對象非其實際施工對象，尚難謂原告符合營業稅法第十九條第一項第一款之要件，未依規定取得憑證，致所支付之進項稅額不得扣抵銷項稅額。二、況果如被告所述，新工公司係專供出借牌照之虛設行號，何以稽徵機關會准其設立並虛設多年而不取締﹖而臺灣台北地方法院檢察署檢察官不起訴處分書又明確記載新工公司並無對外借牌或其他不法之事證﹖又果如被告所述，本案係由謝文達負責承包，而謝君卻交付非實際交易對象之新工公司所開立之不實統一發票。則謝君是否嫌違反營業稅法第五十一條第一款之規定，被告有無依法究辦﹖三、鈞院三十二年判字第十六號及六十一年判字第七十號判例分別闡明：「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據，自相矛盾不能確實證明違法事實存在，其處罰即不能認為合法」，及「認定事實須憑證證據，不得出於臆測」。最高法院三十年台上字第八一六號判決亦謂：認定不利於被告之事實須依積極證據，茍積極證據不足為被告不利之認定時，即應為有利之認定。而鈞院三十九年判字第二號判例亦認，對於人民有所處罰時，必須確實證明其違法之事實，如所提出之事實，不能確實證明其違法者，即不得加以處罰。本案工程之發包、招標、合約訂立、對保等，均以新工公司為訂約及交易對象，原告給付之系爭工程款，係以新工公司為受款人抬頭之支票交付，並非被告及訴願決定所述原告給付之系爭工程款係匯入謝君帳戶。而被告及訴願決定所述謝君與新工公司並無訂定僱用契約，無來自新工營造有限公司之領薪所得紀錄、薪資扣繳憑單等；謝君又無法提示所稱代購材料、代付工人薪資、其材料供應商及薪工名冊等云云，事謝君是否逃漏薪資所得及新工公司內部控管嚴謹與否，非原告所能置喙，原告無關。被告卻據以論證謝君非新工公司之工地主任，並進而主觀臆斷，新工公司未承建本案工程，完全無原告前述詳列之人、事、物證等，輕率裁罰，實有未合。四、綜上所述，被告未詳為查究，反任意取捨證據，主觀臆斷，為原告不利之認定，有重大之違法，訴願、再訴願決定予以維持，亦有未洽。另依行政訴訟法第十九條但書之規定「行政法院認為必要或依當事人聲請，得指定期日，傳喚原告，被告及參加人到庭為言詞答辯」，本件就證據真實及完整性，認定之基礎均甚繁複，有傳訊當事人到庭陳述之必要，併此聲請傳訊當事人到庭為言詞辯論，為此敬請賜為判決將一再訴願決定及原處分均撤銷等語。

被告答辯意旨略謂︰一、查原告於七十八年、七十九年間由謝文達承包興建廠房，未依規定取得實際承建人謝君開立之發票，却以出借牌照廠商新工公開開立之ＦＪ00000000號等發票二十三紙，共計價款二九、六二六、六七二元，營業稅一、四

八一、三二八元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，其中除七十八年五月二十四日至七十九年一月取得之ＥＪ00000000號等發票十七紙，計價款一九、七四六、六七二元，稅額九八七、三二八元部分，因已逾核課期間，不再補稅論罰外，其餘七十九年三月至六月取得之ＨＧ00000000號等統一發票六紙，價款計九、八八○、○○○元，稅額四九四、○○○元，仍應依財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋意旨，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，予以補徵稅款。其未依規定取得他人憑證應處行為罰部分，已另案由中區國稅局審理。二、經查謝君與新工公司雙方並無訂定僱傭合約，由中區國稅局調閱謝君七十八、七十九年度綜合所得稅申報資料，亦查無任何來自新工公司之薪資所得紀錄，且無其他實證如工程施工進度紀錄及工作報告等可資證明謝君確為新工公司僱用之工地主任，要難執以否定系爭工程由謝君承建之事實。查原告給付之工程款係匯入謝君帳戶內，此亦經謝君於八十三年十二月二日中區國稅局調查筆錄中承認，其雖辯稱受新工公司委託代為領款、代購材料、代付材料費用、代付工人薪資，惟查系爭工程款三一、一○八、○○○元中除九八三、○○○元交付新工公司陳聖哲簽收外，其餘並無匯回新工公司紀錄，且又無法提示材料供應商及薪工名冊以實其說，在從未擔任新工公司其他工程監造下，初任工地主任即被授權收取鉅額工程款，任由支付相關費用後，始將餘額交回，顯不合常理。臺灣台北地方法院檢察署檢察官八十一年偵字第二二四七四號及八十二年偵字第五六九二號不起訴處分書僅指明林勝吉等人所營公司違反稅捐稽徵法刑責部分具體罪證不足，而予以裁定不起訴，並未認定謝君無借牌承建原告廠房工程之事實，自不得作為抗辯免責之理由。又系爭營業稅經桃園縣稅捐稽徵處大溪分處八十四年三月三十日桃稅溪壹字第四一○九號函復業由新工公司依法申報繳納，核無逃漏營業稅，依首揭函釋之處理原則，即不再處漏稅罰，惟其未依規定取具實際交易對象憑證，却以非實際交易對象開立之發票充當進項憑證，申報扣抵銷項稅額，核有取得不得扣抵憑證申報扣抵銷項稅額之情事，被告據以追補因虛報進項稅額致短漏繳之營業稅，揆諸前揭財政部台財稅第八三一六○一三七一號函釋意旨並無不當。三、綜上所陳，本件原告之訴為無理由，謹請依法駁回等語。