最高行政法院 88 年度判字第 4012 號

原告之訴駁回。

事 實緣原告於民國八十六年三月八日以「SMISS 」商標，指定使用於商品及服務分類表第十八類之皮夾、皮包、錢包、背包、書包、背囊、珠包、腰包、皮箱、背袋、錢袋、鞋袋、手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、公事包、公事箱、行李箱、登山袋、露營袋、鑰匙包、化粧袋、手提包商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七八一一一八號商標。嗣訴外人吳氏皮飾有限公司以系爭商標有商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之提出異議。被告以系爭「SMISS 」商標與據以異議之註冊第六四二四四五號「妮司及圖MISS」商標應屬近似之商標，復均指定使用於書包、手提箱袋、皮夾等同一或類似商品，有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，至其是否尚有違反同條項第七款之規定，自無庸審究，乃將系爭商標之審定撤銷，發給中台異字第八六一二六七號商標異議審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：

原告起訴意旨略謂︰一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。」固為商標法第三十七條第一項第十二款所明定，惟其適用應以兩商標構成相同或近似為前題，而判斷商標之是否近似，應施以隔離通體觀察，以辨其有無使人產生混淆、誤認之虞以為斷。又商標之近似與否，應就一般消費者對該商標如何了解，能否引起混同、誤認之虞以為斷，亦即應總括其全體，就外觀、名稱、觀念加以觀察。至於商標中之一部分特易引起消費者之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標（行政法院七十年判字第一三九五號判決參照）。亦即判斷商標之近似與否，應就二造商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察為原則，倘使兩商標圖樣之寓目印象明確，不致因其一商標之存在，而聯想到另一商標，並發生不能辨別之情形者，即無近似可言。二、查被告謂「查系爭審定第七八二一八號『SMISS 』商標圖樣之外文SMISS 與據以異議之註冊第六四二四四五號『妮司及圖MISS』商標圖樣主要部分之一之外文MISS，僅起首字母Ｓ有無之別，其餘字母及排列均相同，異時異地隔離觀察，難謂無使人發生混同誤認之虞」從其指摘之含義，即係認為兩商標之「外觀近似」，然事實上兩商標之觀念、字音及意匠，予人整體外觀印象均有明顯之不同，並無發生混淆誤認之虞，茲提出證明說明如下：１、查本案系爭商標係為單純之外文「SMISS 」所構成之外文式商標圖樣，反觀據爭註冊第六四二四四五號「妮司及圖MISS」，係為地球圖形內置「MISS」外文，下置中文「妮司」所組成之聯合式商標圖樣，就其外文相較，前者為五個英文字，讀音為三個音節之「'smis 」意為「史密斯」，屬外國人之姓氏，而後者係將「MISS」外文嵌入一地球圖形內，似已將該「MISS」字圖形化，又其讀音為二個音節之「'mis」，意為「小姐」「想念」之意，屬一般人常用之外文，二造商標字義差異頗鉅，就其整體而言，二造商標之讀音、外觀、意匠上亦皆分別顯然，非屬近似商標，允無疑義。２、舉凡以「MISS」為商標，經被告核准註冊者，即多達304 件，其中更不乏與本案皮包商品相同者，如註冊第466596號「MISS SAGANO 」、第466600號「MISS TAKAO」、第255668號「MISS K」、第440858號「MISSYOUNG 」、第405560號「MISS UNIVERSE 」、第677839號「MISS J」、第422341號「MISS ME 」、第286949號「MISS CITY 」、第457937號「MISS MAUD 」、第437217號「MISS HATO 」、第255556號「DR. SLANP MISS ARALE」、第513334號「CHE MISS」、第345640號「MISSONI 」、第660073號「A MISS MONICA 」、第270831號「 MISSJUN」，由此可證，「MISS」並非屬異議人首創或獨創之商標名稱，其乃為國人所喜用及常用之字眼，是為弱勢商標，不應將其列為比對商標是否近似之唯一依據。何況，就同類皮包產品而言，較據爭商標第642445號「妮司及圖MISS」為早註冊者，尚有註冊第255668號「MISS K」，其後亦有註冊第677839號「MISS J及圖」商標併存之情形，以上二件商標均有如被告所言「其外文均有相同之字母 M 、I 、S 、S」特性，同時其與據爭商標亦僅相差『一字』（情況與本案相同），然何以其皆得以於同類中併存，不致引起消費者之混淆誤認﹖歸究其因，實乃「MISS」為弱勢商標已被淡化，非屬比較商標是否近似之依據，依商標通體觀察原則，該等商標自無發生混淆誤認之虞。３、由於英文字母有限，故英文式商標本身不若中文式商標之多樣化，往往一字之差，其意義即差別頗大，正所謂「失之毫釐，差之千里」，如MR. （先生）與DR. （博士）、WHO （誰）與WHY （為什麼）、BAD （壞的）與BED （床）、MISS（小姐）與KISS（吻）、SMALL （小）與SMELL （嗅）、MISS（想）與MASS（集團）．．．等不勝枚舉，類此案例之商標於同類產品中共存者實不乏其例，原告願提出證明如下，以供參考：Ａ、於「香皂」產品之註冊第129861號「SMELL 施媚兒」與註冊第241872號「舒目爾SMALL 及圖」。Ｂ、於「汽水」產品之註冊第50540 號「美使MISS」與註冊第313154號「麥斯MASS」。Ｃ、於「廣告企劃業務」之服務標章註冊第84468 號「MISS」與服務標章註冊第93895 號「KISS奇思」。由此可見，縱使英文字母排列上有相似之處，然其意義不同，皆得以併存，又類此案例於中文式之商標亦不勝枚舉，原告另提供二例以資參酌：Ｄ、於「牙膏」產品之註冊第476787號「黑人DARLIE」與註冊第372863號「白人WHITEMAN」。Ｅ、於「飲料」產品之「山之村」、「山之露」、「山之峰」、「山之最」、「山之巔」、「山之友」、「山之鄉」、「山之泉」等。４、原告在此願再提出進一步事實證明，即與本案系爭商標相同之「SMISS 」亦有與本案據爭商標相同之「MISS」於「人體清潔用品」上共存之情形，如註冊第181007號「蜜思MISS」與註冊第676981號「思蜜思 SMISS」及註冊第670192號「思蜜思情茵 SMISS CHINGYIN 」，何以該「蜜思MISS」及「思蜜思 SMISS」商標於近似商品「清潔劑」共存，卻不致造成消費者之混淆﹖顯然消費者已可輕易辨識二造商標之不同；又，於「襪子」產品上，復有與本案系爭商標「 SMISS」讀音相同之註冊第410411號「思密斯 SMITH」商標與本案據爭商標相同之註冊第426961號「密斯MISS」商標共存之現象；再者，於衣服產品中，皆有以「MISS」為商標者，如註冊第645896號「MISS及圖」、註冊第745606號「MISS桃子のひみつ」及審定第798913號「 MISSSGF」，此在在證明被告機關多數委員亦認同系爭商標與據爭商標非屬近似乃為不爭之事實。三、由以上眾多案例可知，判斷商標近似與否，應施以總括全體之觀察為原則，而今被告刻意割裂商標之一部分仔細比對，斷然認定將造成混淆，實有欠公允，此乃草率擴大解釋據爭商標圖樣之含括範圍，原決定及被告機關未盡職責，所為草率審定，令人難以折服，實有重新審酌之必要。四、綜上所陳，本案系爭商標「SMISS 」，其不論字義、意匠、讀音、外觀皆與據爭商標大相逕庭，非屬近似商標，又系爭商標於市場行銷時從未有致消費者將其與據爭商標之產品發生誤認誤購之情形，其商品之信譽及產品品質亦為消費者所認同及信賴，且商標法之立法旨意在保護消費者使不致誤認誤購仿襲商標之商品，而商標是否造成消費者混淆誤認，往往因審定人員之不同，而形成所謂「個案有別」之紛亂情形，事實上，是否造成消費者之混淆誤認，只有實際求證於公眾才屬客觀公正，僅依異議人主觀片面紙上談兵，其結果是否正確，自屬有疑。今關係人既未附上任何消費者因誤認系爭商標為關係人所製之商品等誤購事證，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據自失於客觀、片面而不足採。依前所述，證明：（１）二造商標非為近似、（２）本案商標並無抄襲他人商標或標章之情形、（３）本件商標為原告自創品牌，並無不公平競爭目的之情形、（４）並無使一般消費者發生誤信之情形。因此，本案應無違反商標法第三十七條第一項第十二款之規定，原處分及原決定機關所為之處分及決定，顯屬違法不當，嚴重影響原告之權益，敬請貴院明鑑，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，以昭公允，並符法制，同時維護原告之合法權益等語。

被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經大院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一及二之（七）所明示。查系爭審定第七八一一一八號「SMISS 」商標圖樣之外文SMISS 與據以異議之註冊第六四二四四五號「妮司及圖MISS」商標圖樣主要部分之一之外文MISS，僅起首字母S 有無之別，其餘字母及排列均相同，異時異地隔離觀察，難謂無使人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於書包、手提箱袋、皮夾等同一或類似商品，乃撤銷系爭第七八一一一八號「SMISS 」商標之審定，揆諸首揭說明，並無不當。至訴稱以外文MISS作為商標圖樣申准註冊者多達三百多件，且與系爭商標指定使用之皮包商品不乏併存者云云，以其圖樣不一，案情各異，且屬另案，非本件所應審究，併予敍明。請將原告之訴駁回等語。