要旨
系爭審定第七四七一四三號「立○公司標章」商標圖樣 (如附圖一) ，據以異議之註冊第二一○二八一號「鱷魚圖」商標圖樣 (如附圖二) ，兩商標圖樣均以張嘴呈匍匐臥行狀之鱷魚設計圖為構圖，對照比較，固可見其頭、尾部造形動作之差異，惟異時異地隔離觀察，外觀、觀念上難謂無使人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，系爭商標自不得申請註冊。 參考法條：商標法 第 37 條 (86.05.07)
案由
行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第四二五號原 告 立杰皮件品有限公司 代 表 人 李景熙 訴訟代理人 賴文平 被 告 經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局） 右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十七年七月十日台八七訴字第三四八○二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文
原告之訴駁回。 事 實 緣原告於民國八十四年十月二十四日以「立杰公司標章」商標，指定使用於商品及服務分類表第九類之照相機、幻燈機、電影機等商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七四七一四三號商標。嗣關係人新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第六款、第七款及第十二款之規定，對之提出異議。案經被告審查，為撤銷系爭第七四七一四三號「立杰公司標章」商標之審定，發給中台異字第八六○九○三號商標異議審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂：一、按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，固為商標法第三十七條第一項第十二款所明定，惟此條款之適用，應以兩商標之構成相同或近似為前提要件，而判斷二商標之近似與否，應總括商標全部，就其文字、圖形、記號、聯合式等之外觀、名稱、觀念，異時異地隔離觀察，以辨其有無使人產生混同、誤認之虞（請參照七十二年判字第一三九五號判決）以為斷，意即判斷商標之近似與否，應就兩造商標圖樣施以總括全體隔離觀察為原則，倘使兩造商標圖樣之寓目印象明確，不致因其一商標之存在，而聯想至另一商標，並發生不能辨別之情形者，即無近似可言。換言之，據以異議商標與與原告對系爭商標之使用是否「可能產生混同」以為認定。而「混同可能性」之要求，應符合情理的可能性、及一些有規律的判斷標準，因此從商標圖樣加以觀察，應考慮系爭商標的使用，是否會在明智的購買者中間產生混淆誤認銷售商品的正確來源。二、首就系爭商標外觀、觀念，非屬近似言：１按「判斷商標之近似與否，應就商標在外觀、觀念或讀音方面觀察，其有無引起混同或誤認之虞以為斷。又所謂觀念近似，係指商標之文字、圖形或記號表現之意義或概念，在一般人之視覺或聽覺等感官作用所得之心理印象，有無引起混同誤認之虞而言」（本院七十八年度判字第二三三四號判決參照）。本件系爭審定第七四七一四三號之「立杰公司標章」與據以異議之註冊第二一○二八一號「鱷魚圖」商標，二者固均以鱷魚圖形為其圖樣，然前者為墨色長方形內置一扭頭面向觀者、張嘴綠色、呈恫嚇或防禦狀態之酷似鱷魚圖；後者則為一單純頭向右、口微張、背為鋸齒狀而呈行走或匆促走避狀態之墨色無邊框之鱷魚圖。將二者施以隔離通體觀察，而依一般消費者施以通常注意之判斷標準，其外觀及其所表現之意義予人之印象感受，一隻以墨色長方形框住之呈恫嚇或防禦狀態之鱷魚，在一般人之視覺或聽覺等感官作用所得之心理印象，應不致於使消費者將之與一隻呈自由行走或匆促走避狀態之鱷魚發生聯想，蓋兩造商標圖樣之寓目印象明確。２復查、被告及訴願決定既就系爭兩造商標外觀之差異，以「細為比對固可見其差異」予以確認在案；尤有甚者，乃再訴願決定更進一步以「對照比較，固可見其頭部及尾部造形動作之差異」，將系爭兩造商標在造形觀念上亦有區別之點予以指明；則縱或兩造商標皆有取形於自然鱷魚造型之處、縱然二者「均為一腑臥張嘴之鱷魚」或「均以張嘴呈匍匐臥行狀之鱷魚」，然事實上兩商標之設計手法、構思、外形，既已有明顯的不同，除經原告於一再訴願一再陳述其差異性，其總的形象在外形上有明顯的不同外，且為被告及一再訴願決定機關所確認，那麼，就不可能發生混同。就此被告及一再訴願決定，顯然有理由矛盾之違法。３再查被告亦曾就多件商標雖以鱷魚為圖形商標，但因其總的形象不同而互相併存，其對本件商標予以核駁之處分即已與行政法上平等原則有違。三、次就系爭商標並無有混同可能性言：１查系爭兩造商標所指定使用商品類別為照相機、幻燈機、電影機、閃光燈、縮影機、彩色沖印機等，與一般日常生活用品有別，而為高價位之特殊商品；其商品購買者並非一般之消費者，而是由使用該等商品之專業人士構成其消費族群。按衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，固應以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準，惟其所謂之「具有普通知識經驗之商品購買者」，在此當係指構成其消費族群之消費者始足當之，應無疑義；蓋對該等商品並無認識之消費者，無有「具有普通知識經驗」可言。準此，此等「具有普通知識經驗之商品購買者」，當其於購買時對其購買品牌本身的標誌，自不至於因「均為一腑臥張嘴之鱷魚」即發生「混同可能性」，亦不會誤認銷售商品的正確來源。２如上所述，當判斷商標是否近似時，既應就其消費者之注意程度加以考量、評估，始為正辦。乃被告及一再訴願決定機關之決定，僅就系爭商標「外觀」上加以比較，對於系爭兩造商標間之「細為比對固可見其差異」及「對照比較，固可見其頭部及尾部造形動作之差異」等外觀上不同點，究竟在系爭商標所指定使用商品類別之特定消費族群間，會否發生混淆誤認銷售商品的正確來源，則俱未見其併予評估，即遽以核駁殊屬於法有違。四、再查據以異議之新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司之商標與法商．拉克絲蒂股份有限公司之鱷魚商標，為國人所熟知之鱷魚商標，但兩鱷魚商標的出處及來源，消費者又有幾人能辨別何種圖形為新加坡商，何種圖形為法商。但兩者商標之形象已為國人所熟知，原告之商標非屬名牌，自無混同誤認之虞，七十三年判字第一四一四號判決可資參照。並有被告八十三年七月編印商標手冊第四十二頁所載「僅就圖樣比較認為近似，但已為一般購買人所熟知之商標，而不致產生混同誤認之虞者，非屬近似商標」，本件亦復如是。五、綜上所陳，被告所為之處分，確有違法違誤，對於兩商標是否構成近似未盡調查之能事，有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，請將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，以昭公允，並符法制，同時維護原告之合法權益等語。 被告答辯意旨略謂：按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定。又商標之近似與否，應隔離觀察以資判定，縱令二商標對照比較能見其差異，然異時異地各別觀察，則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上或觀念上，其圖形、文字主要部分近似，有足以引起混同誤認之虞者，即為近似之商標，迭經本院著有判例。查系爭審定第七四七一四三號「立杰公司標章」商標圖樣，與據以異議之註冊第二一○二八一號「鱷魚圖」商標圖樣相較，兩商標圖樣均以張嘴呈匍匐臥行狀之鱷魚設計圖為構圖，對照比較，固可見其頭部及尾部造形動作之差異，惟異時異地隔離觀察，外觀、觀念上難謂無使人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，乃撤銷系爭商標之審定。又訴稱鱷魚圖於其「千登及圖 A. ANTONIO 」多件註冊商標已使用十餘年云云，姑不論其文字與圖形之聯合式圖樣，與系爭商標圖樣有間，且與系爭商標之申請註冊，分屬各別之申請事件，系爭商標仍須合於商標法第三十七條第一項各款之規定，始得准予註冊。至所舉以各式鱷魚設計圖指定使用於其他類商品之審定第六九二四五二號、第七四七八三四號、第七五三八九七號、第七三○四六八號、第六七七五三三號、第六六七一九八號、第七二一三三六號、第七五一六八九號、第七三六六五○號及第六九二五五七號等商標，其圖樣不一，案情各異；而所舉其他類商品以鱷魚圖形作為商標圖樣之一部分獲審定公告或註冊之商標，及報章所刊有關鱷魚商標訴訟之本院判決，其案情亦未盡相同，且屬另案，非本件所應審究。本件原處分並無不合請駁回原告之訴等語。
理由
按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定。又商標之近似與否，應隔離觀察以資判定，縱令兩商標對照比較能見其差異，然異時異地各別觀察，則不易見者，仍不得不謂為非近似，故凡商標無論在外觀上或觀念上，其圖形、文字主要部分近似，有足以引起混同誤認之虞者，即為近似之商標，迭經本院著有判例。本件原告以系爭「立杰公司標章」商標，指定使用於商品及服務分類表第九類之照相機、幻燈機、電影機商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七四七一四三號商標。嗣關係人新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之提出異議。案經被告審查，以系爭審定第七四七一四三號「立杰公司標章」商標圖樣係由一扭頭張嘴綠色鱷魚圖置於墨色長方形內所構成，與據以異議之註冊第二一○二八一號「鱷魚圖」商標圖樣之鱷魚圖形，細為比對固可見其差異，惟兩商標圖樣構圖意匠簡明，予人印象均為一具體之鱷魚側身圖形，異時異地隔離觀察，難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，此有案情類似之前案經本院七十六年度判字第一七六二號及第一三八五號判決認定近似在案，且系爭商標所指定使用之照相機、幻燈機、電影機等商品，與據以異議商標所指定使用之照相機、幻燈機等商品復屬同一或類似商品，有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，至系爭商標是否尚有違反同條項第七款之規定，自無庸審究，乃撤銷系爭第七四七一四三號「立杰公司標章」商標之審定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：系爭商標圖樣之圖形係一向前昂首、開口紅嘴、綠身、框有金邊線條之仰天長嘯彩色鱷魚圖所構成，據以異議商標圖樣則由一背部呈鋸齒狀、口部微張、眼部黑白分明，身體微胖、側身露出二隻腳，尾部以切斷連接方式尾部往左上翹起之墨色鱷魚圖，兩商標相較，差別顯然。且鱷魚圖形為國人喜用之圖樣，經被告核准之鱷魚圖商標比比皆是，可見雖同為鱷魚圖商標，其造型、態樣有所差異，不致有混淆誤認之虞云云。惟查系爭審定第七四七一四三號「立杰公司標章」商標圖樣（如附圖一），據以異議之註冊第二一○二八一號「鱷魚圖」商標圖樣（如附圖二），兩商標圖樣均以張嘴呈匍匐臥行狀之鱷魚設計圖為構圖，對照比較，固可見其頭、尾部造形動作之差異，惟異時異地隔離觀察，外觀、觀念上難謂無使人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，系爭商標自不得申請註冊。至所訴鱷魚圖經其以「千登及圖 A.ANTONIO」多件註冊商標已使用十餘年云云，經查其各該經核准註冊之商標，或其文字與圖形之聯合式圖樣與系爭商標圖樣不盡相同，或非屬同一或類似商品，與本件案情各異，尚不得執為系爭商標應准申請註冊之依據。另所舉其他各式鱷魚設計圖指定使用於其他類商品之審定第六九二四五二號、第七四七八三四號、第七五三八九七號、第七三○四六八號、第六七七五三三號、第六六七一九八號、第七二一三三六號、第七五一六八九號、第七三六六五○號及第六九二五五七號等商標，及報章刊登本院有關鱷魚商標之判決，其圖樣不一，案情有別，且均屬另案個別之判斷，皆不足執為本件系爭商標應准註冊之認定。原處分撤銷系爭商標之審定，一再訴願決定遞予維持，揆諸首揭規定，均無違誤。原告起訴意旨難謂有理，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十六 日行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 評 事 曾 隆 興 評 事 吳 明 鴻 評 事 高 啟 燦 評 事 蔡 進 田 評 事 鄭 淑 貞 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 陳 佩 玲 中 華 民 國 八十八 年 三 月 一 日
