要旨
系爭「TOPS (script) 」商標圖樣之外文 TOPS 與據以核駁之註冊第三五三三四七號「頂點 TOP」商標圖樣上之外文 TOP，僅末尾字母Ｓ有無之別，異時異地隔離觀察，外觀上易使消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且系爭商標指定使用之礦泉水、水果飲料、果汁等商品與據以核駁商標指定使用之冰淇淋、汽水果汁等商品，屬同一或類似商品，自有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定。 參考法條：商標法 第 37 條 (86.05.07)
案由
行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第六一四號原 告 瑞士商．艾荷德零售服務公司 代 表 人 Ｊ．大衛梅舍 訴訟代理人 陳文郎律師 劉法正律師 被 告 經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局） 右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十七年六月十八日台八十七訴字第三○四五三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文
原告之訴駁回。 事 實 緣原告於民國八十四年十一月三十日以「TOPS（script）」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十二類之礦泉水、碳酸水、清涼飲料、餐前飲用水、杏仁露、水果飲料、果汁、製飲料用之糖漿製劑及前開飲料之濃縮液商品，申請註冊，經被告審查予以核駁，發給第二三二八六九號核駁審定書，原告不服，循序提起一再訴願，均遭駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敘兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂︰一、按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿二年者，不得申請註冊。」固為商標法第三十七條第一項第十二款所規定。然查同條但書亦有「但其註冊失效前已有三年以上不使用時，不在此限。」之規定。依同法條第二項「前項第十二款但書規定之事實應由申請人證明之」之規定，可知此一但書之規定係屬「申請要件」，既屬申請要件，本應由申請人舉證以證明之。然，法條所定者為「申請註冊」。故是否合於此條之規範自應依提出申請之日期為基準。如申請日已在該引證商標專用權期滿後，惟尚未逾該二年之保護期時，除應依商標法施行細則第三十三條之規定處理外，申請人亦應提出證據以證明該引證商標在期滿前已有三年未使用之事實，而主張有該款但書規定之適用。惟若系爭商標之申請之日期仍在該引證商標專用權期限內，而實際審查時該引證商標之專用權業已期滿，自不得另行要求申請人舉證以證明該引證商標在期滿前是否已有三年未使用之事實。而應由主管機關依職權予以查明。二、查本案系爭商標之申請日為八十四年十一月三十日，斯時該引證據以核駁之註冊第三五三三四七號「頂點 TOP」商標之專用權尚未期滿（該商標之專用權至八十六年一月十五日方始屆滿）。是不論基於何種因素使被告遲至一年八個多月後之八十六年八月十五日方始對系爭商標作出核駁之處分，則該引證商標是否在期滿前已有三年以上不使用之事實理應由被告依職權詳加查明後方得據之而為處分。不意被告在原告提出詳盡之調查報告後，其並未詳為查證，僅憑該註冊商標原專用權人錯漏百出之說詞及不實證據即逕為核駁之處分，於法已有未合。而原決定機關更以該商標之原專用權人已另案重新申請及原處分機關處理相關之撤銷案是否違法，核屬另案等資為駁回之理由，置法律之明文規定及該一撤銷案與本申請案間之重大關聯性於不顧，顯屬本末倒置之重大違失。再訴願決定則更置首揭法條之適用要件於不顧。徒以原告未能證明該據以核駁商標於期滿前有三年以上未使用之事實而為「再訴願駁回」之依據，更屬明顯之違法。三、就前揭相關之撤銷案而論，原告係於申請程序中之八十五年九月二十三日（該引證商標之專用權尚未期滿前）即已對該商標提出撤銷之申請，被告竟將該撤銷申請案拖延至八十六年三月十一日方始以（八六）標商八六○字第○二九○○號簡便文表通知原告，略謂該註冊第三五三三四七號「頂點TOP 」商標之專用權因未延展而當然消滅，故此一撤銷案無庸再辦。而後原告乃依法函請被告參酌該撤銷案中所提呈之調查報告等，依據首揭商標法第三十七條第一項第十二款但書之規定核准系爭商標之註冊申請案。被告非但未就該一調查報告詳加研判，亦未依職權就該引證商標是否確有首揭法條但書規定之情形詳加調查，而遽為否准系爭商標註冊申請之處分，在程序上顯已嚴重違法。且查該註冊商標之原專用權陳清肇於相關之答辯書中，僅附有照片三張，資為渠於前引據以核駁商標期滿失效日，即八十六年一月十五日前三年內曾使用據以核駁商標之佐證，惟詳審該等照片，可知其均具有重大瑕疵而不足為憑：㈠查陳清肇提出附件一所示照片之目的，在於藉照片所示之廣告海報，證明其於八十四年五月底前，曾印行該廣告海報，且在各店之周圍散發等使用據以核駁商標之實，按所謂證據之正本應係該廣告海報正本而非附件一所示照片。附件所示照片既非證據之正本，其真實性及證據力自有審慎加以調查之必要。蓋該廣告海報既係經翻拍成附件一所示照片，其是否曾經改作，而影響其所證事項，即非無疑。而欲證明該廣告海報之製作日期，除首應核視該海報之內容與照片所示相符外，更應命陳清肇提示委託製作該海報之相關文件，如受託製作海報者出具之發票，陳清肇支付該委託製作款項之傳票，甚至應提出製版開模之日期等證明，始足當之。㈡陳某答辯書謂附件二所示照片，乃其經營美容業務時另外製作販賣飲料，並有使用據以核駁商標以表彰其所製售之飲料之證明。惟該二紙照片及其所示內容無從辨識其使用之日期，其不足以據以認定據以核駁商標於其期滿失效前，即八十六年一月十五日前之三年內曾有使用之實，彰彰明甚。尤有甚者，其內容未見該商標所使用之商品為何，縱認該「頂點TOP 」商標確於八十六年一月十五日前三年內曾有使用之實，亦不得逕謂該照片所示之「頂點 TOP」乃使用於據以核駁商標之指定使用商品。尤有甚者，如陳某真有合法使用之事實，何以未採申請延展之手續，而卻大違常理的在該引證註冊商標尚未期滿前之八十五年六月二十八日另行重新提出註冊之申請。在全案中既無可資認定之銷售發票，繳稅記錄，亦無任何其他確實可採之積極使用證據之情況下，被告即逕為採信，顯然與採證之原則不符。由此等事實可知被告所為之處分，不論程序或實務上均有重大之違失。自應依法予以撤銷。四、商標法施行細則第三十三條規定「申請註冊商標有本法第三十七條第一項第十二款規定之情事，而於商標主管機關審查時，已逾該款前段所定二年期間者，得認為無違反該規定情事，進行審查。但其影響第三人權益或期滿前三年內有使用商標之專用權人，業於期滿失效二年內重新申請註冊者，不得為之」適用上以於期滿失效二年內重新申請為條件，不包括期滿前另案重新提出申請者在內。據以核駁商標之專用權於八十六年一月十六日屆滿，然據以核駁商標專用權人於八十五年六月二十八日，期滿前另案向被告重新申請註冊，顯與前引規定之意旨不符而無適用餘地。原告於八十四年十一月三十日提出申請註冊，先於據以核駁商標專用權人另案申請註冊之日，依商標法第三十六條，「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊．．．」之規定，該據以核駁商標專用權人雖另案重新註冊惟已在原告系爭商標申請日之後，是其申請顯不可拘束原告之申請。則原決定機關所為，「據以核駁商標專用權人已於八十五年六月二十八日另未重新向中央標準局申請註冊，該案中並附有據以核駁商標於期滿前三年內之使用證據，是依首揭法條規定，據以核駁商標自得拘束他人以相同或近似商標申請註冊」等語，其意究係因錯誤而援用商標法施行細則第三十三條但書之規定，抑逕依商標法第三十七條第一項第十二款之規定而為核駁，實有不明。倘其所據乃商標法第三十七條第一項第十二款之規定，則與其商標專用權人「另案重新提申」何干﹖原決定所據法律規定隱晦不明，其有違法，彰彰明甚。另再訴願決定不顧原告之申請日係在該引證商標尚未期滿之事實而將被告應踐行之調查程序轉嫁至原告，亦有違誤，請將原處分及一再訴願決定併予撤銷等語。 被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿二年者。」不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款所明定。本件原告申請註冊之「TOPS（SCRIPT）商標圖樣上之外文「TOPS」，與據以核駁註冊第三五三三四七號「頂點TOP」商標圖樣上之外文「TOP」，二者外文皆為「TOP 」，僅字尾「S 」有無之別，異時異地隔離觀察，易使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。雖據以核駁商標之專用期間於八十六年一月十五日屆滿，惟其期滿失效後尚未滿二年，而原告所提調查報告亦無法證明據以核駁商標於註冊失效前已有三年以上不使用之事實；又據以核駁商標專用權人於八十五年六月二十八日已另案重新申請註冊，案中並附有據以核駁商標期滿前使用之證據資料，該據以核駁商標自有拘束系爭商標以相同或近似之商標申請註冊之效力。是被告依法核駁其註冊之申請並無不合，原告之訴為無理由，請予駁回等語。
理由
按經濟部中央標準局已於八十八年一月二十六日改制為智慧財產局，故本院逕將被告改列為經濟部智慧財產局，先予敍明。次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿二年者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定。而商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。查系爭「TOPS（script）商標圖樣（如附圖一），其外文TOPS與據以核駁之註冊第三五三三四七號「頂點 TOP」商標圖樣（如附圖二）主要部分之一之外文TOP ，僅差一末尾字母Ｓ，異時異地隔離觀察，有使人混同誤認之虞，應屬近似之商標，且指定使用於同一或類似商品，被告核駁系爭商標之申請註冊，揆之首揭說明，核無違誤。原告不服，循序提起行政爭訟，主張：系爭商標申請註冊時，據以核駁之註冊第三五三三四七號商標專用權雖尚未期滿，惟被告於八十六年八月十五日對系爭商標為核駁處分時，據以核駁商標專用權期滿，且其於八十五年九月二十三日即以據以核駁商標有三年以上未使用之情事，向被告申請撤銷據以核駁商標之專用權，並檢具調查報告，詎被告延至八十六年三月十一日始以（八六）標商八六○字第○二九○○號簡便行文表通知謂據以核駁商標專用權因期滿未延展而當然消滅，撤銷標的已滅失，無庸再辦等語，對據以核駁商標是否自始即未使用於茶葉、飲料、冰品等商品，有無三年以上未使用之事實未依職權調查，嗣遽予核駁系爭商標之申請註冊，顯有未合云云，但查系爭「TOPS（script）」商標圖樣之外文 TOPS 與據以核駁之註冊第三五三三四七號「頂點 TOP」商標圖樣上之外文 TOP，僅末尾字母Ｓ有無之別，異時異地隔離觀察，外觀上易使消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且系爭商標指定使用之礦泉水、水果飲料、果汁等商品與據以核駁商標指定使用之冰淇淋、汽水果汁等商品，屬同一或類似商品，自有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，又系爭商標於八十四年十一月三十日申請註冊當時，據以核駁商標係屬合法有效存在之註冊商標，系爭商標本即不得申請註冊，嗣被告於審定時，該據以核駁商標之專用期間固已於八十六年一月十五日屆滿，然未滿二年，且據以核駁商標專用權人復早於八十五年六月二十八日另案重新向被告申請註冊，該案中並附呈據以核駁商標於期滿前三年內之使用證據，據以核駁商標自有拘束他人以相同或近似商標申請註冊之效力。原告指稱據以核駁商標於註冊失效前已有三年以上不使用之事實，尚乏據可資證明，難予憑取。從而，一再訴願決定，遞予維持被告所為核駁處分，尚無不合，原告起訴論旨，難認為有理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 三 月 十九 日行 政 法 院 第 四 庭 審 判 長 評 事 葉 振 權 評 事 吳 仁 評 事 吳 錦 龍 評 事 林 家 惠 評 事 吳 明 鴻 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 陳 盛 信 中 華 民 國 八十八 年 三 月 十九 日
