要旨
本件據以核駁之註冊「TROJAN」商標已由該商標專用權人自請撤銷，是以被告原以系爭商標與註冊第四七○六九九號商標近似而予核駁，已因註冊第四七○六九九號自行撤銷而不存在，致事實已有變更，被告應依變更後之事實審核。 參考法條：商標法 第 21、37 條 (86.05.07) 商標法施行細則 第 15 條 (88.09.15)
案由
行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第八一一號原 告 美商．輝瑞大藥廠 代 表 人 亞瑟．Ａ．史弗丁 訴訟代理人 陳長文律師 蔡瑞森律師 被 告 經濟部智慧財產局 右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十八年一月十三日台八十八訴字第○一六一二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。 事 實 原告於八十六年三月二十四日以「TROVAN」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之人體用藥品、人用抗生素、動物用藥品、動物用抗生素商品申請註冊。被告以其商標圖樣之TROVAN與美商．嘉德華力士公司之註冊第四七○六九九號「TROJAN」商標外文近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依當時商標法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告不服，循序提起 訴願、再訴願，均遭駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次： 原告起訴及補充意旨略以︰一、被告及原訴願及再訴願決定機關認為註冊第四七○六九九號「TROJAN」商標與本案商標近似，且指定使用於同一或類似商品，依當時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，而為核駁之處分及訴願、再訴願駁回之決定，然該項處分及決定實屬違誤，茲析述不服理由如下：㈠按判斷二商標是否構成近似，應異時異地通體隔離觀察是否有足以引起一般消費者混淆誤認之虞為斷，迭經行政法院著有判例，是故商標之近似與否，商標本體之客觀比較固然重要，然判斷之關鍵仍在於其是否有引起混淆誤認之虞。查原告所申請之「TROVAN」商標與註冊第四七○六九九號「TROJAN」商標固皆係以「TRO 」為其商標之字首，惟查以坊間一般字典，以「TRO 」為字首之外文單字極多，其中包括「trocar」、「troat 」、「trout 」等等約計數十餘字。因此，兩造商標圖樣中之「TRO 」字首作為一般消費者據以辨識商品來源之顯著性，已大為降低，實不能做為判斷二商標是否近似之唯一依據。何況註冊第四七○六九九號「TROJAN」商標，為一有意義之文字，而本件商標則無任何意義，即使就讀音而言，一為['trodg n]，一為['trov n]，亦大不相同，是兩造商標非屬近似。又本案商標係使用於人體用抗生素，需經醫師處方方能使用，醫師因屬專業人員，對藥品之注意力與警覺性遠較一般消費者為高，絕不致對區別顯然之二商標產生混淆誤認而誤購之虞。而註冊第四七○六九九號商標實際使用於保險套商品，該商品可任意置放在展示架上，並不需要醫師處分，可由消費者自由購買，且「保險套」商品屬於國際分類第十類，與本案商標所申請之第五類商品並不相同或類似，是二造商標商品之銷售管道及商品性質區別明顯，兩造商標並非指定使用於類似之商品，二者並存並無造成誤認誤購之虞，彰彰明甚。㈡揆諸商標公報，含有「TRO 」字首而獲准註冊於藥品之商標所在多有，其中包括「TROPANOR」、「TROPT 」、「TROSYD」等約近十個商標，是被告顯然認為「TRO 」為商標之弱勢部分，並非做為判斷兩造商標是否近似之唯一依據，而對於包含「TRO 」之諸多商標多加以核准註冊並允其並存。綜上所言，兩造商標並存難謂有混同誤認之虞，非屬近似商標，故本商標並無違反當時商標法第三十七條第一項第十二款之情形，彰彰明甚。㈢茲呈送「TROJAN」商標專用權人同意原告申請本案商標之同意書乙份，附譯文及「TROJAN」商標專用權人公司摘要介紹影本乙份。由上述公司摘要介紹影本，可知「TROJAN」商標實際使用之商品為「保險套」，查「TROJAN」商標所指定使用商品之原文為「prophylactics 」，而韋伯字典內對「prophyactics」之解釋亦有保險套之意，是「TROJAN」商標所有人也認為「TROJAN」商標之商品與本件商標所指定使用之「人類用抗生素」商品性質及銷售管道均大不相同，並不會有混淆誤認之虞，而同意本案商標之申請，且二造商標及商品業已在世界各地並存，茲檢附二造商標在奧地利、荷比盧、法國、德國、西班牙、瑞士、英國及美國並存之商標註冊證影本數份，被告及原決定機關並未詳審兩造商標並存是否有混淆誤認之虞，僅單純就二造商標之近似性加以比較，該等處分及決定實不足採。是二造商標並存，並無混淆之情事，應無被告引據法條規定之適用。二、商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理，行政法院著有五十七年判字第九十五號判例。本件據以核駁之註冊第四七○六九九號「TROJAN」商標已自請撤銷，並經被告八十八年十一月八日（八八）智商三九二字第八八七○○六八八六號函照准，則本件原以系爭商標與註冊第四七○六九九號商標近似而予核駁之事實已有變更，參諸上引鈞院判例意旨，原決定及原處分應予撤銷，俾由被告依變更後之情況，另為適法之處分。三、綜上，請依判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。 被告答辯意旨略以︰按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿二年者，不得申請註冊」，為核駁審定時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。本件原告申請註冊之「TROVAN」商標與據以核駁之註冊第四七○六九九號「TROJAN」商標，二者皆為單純之外文，僅「V 」與「J 」之別，外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，且二者均指定使用於人體用藥品與避孕藥等類似商品，自有首揭法條規定之適用。至有關訴訟起訴狀訴稱據以核駁商標專用權人同意原告申請本案一節；因商標法之目的除保障商標專用權外，尚有保護消費者利益，係攸關公益之法，自不能因二造之內部行為，而使消費者因產生混淆誤認而蒙受損失，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。敬請駁回原告之訴等語。
理由
原處分駁回原告系爭商標申請註冊及一再訴願決定維持原處分；係以：系爭「TROVAN」商標與據以核駁之註冊第四七○六九九號「TROJAN」商標，兩商標圖樣之外文僅中間字母 V與 J之別，其餘字母及排列均相同，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且系爭商標指定使用於人體用藥品、人用抗生素、動物用藥品、動物用抗生素商品，與據以核駁商標指定使用之避孕藥商品，均屬同一或類似之藥品商品。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，為商標法施行細則第十五條第一項所規定，原告以系爭商標之商品需經醫師處方，注意力較高，主張無混同誤認之虞，並不足採。再者，商標法除為保障商標專用權人外，並為保障消費者利益，所訴其已獲據以核駁商標專用權人美商．嘉德華力士公司同意系爭商標申請註冊云云，不得執為本件應准註冊之論據等情。經核固非無見。惟商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權，申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。本院著有五十七年判字第九十五號判例。本件據以核駁之註冊第四七○六九九號「TROJAN」商標已由該商標專用權人自請撤銷，並經被告八十八年十一月八日（八八）智商三九二字第四七○六九九號函照准，有原告提出之該函影本在可按，是以被告原以系爭商標與註冊第四七○六九九號商標近似而予核駁，已因註冊第四七○六九九號自行撤銷而不存在，致事實已有變更，揆諸上揭本院判例意旨，被告應依變更後之事實審核。原處分及一再訴願決定均未能及時審核該新事實，自無從維持，原告起訴意旨據以主張撤銷，非無理由。爰由本院將再訴願、訴願決定及原處分撤銷，由被告另為適當處分，至於原告其他實體主張，因與判決結果已不生影響，故不另為敍述，附此敍明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日行 政 法 院 第 一 庭 審 判 長 評 事 藍 獻 林 評 事 徐 樹 海 評 事 黃 璽 君 評 事 廖 宏 明 評 事 鄭 忠 仁 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 彭 秀 玲 中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十四 日
