要旨
一、法務部 (71) 法律決字第二一四七號函釋略謂：部分共有人處分共有土地，而由共有人之一承受之情形，其承受人本身應有部分並未發生物權之變動，即該部分實際尚未有處分，似係共有人間應有部分之移轉，不宜解為「共有土地之處分」，尚不能依土地法第三十四條之一第一項規定辦理云云，將土地共有人依土地法第三十四條之一第一項規定，取得全部共有物之處分權，而依法處分該共有土地時，如其承受人為共有人之一時，將發生該承受人因承受處分權人所處分之共有物全部權利，而與其原有該土地之部分權利混同，因此無須另為土地所有權移轉登記之情形，誤以為係該承受人之應有部分「實際尚未有處分」而以多數共有人依法處分全部共有土地，而由其餘共有人之一承受之情形，疑似「共有人間應有部分之移轉」，難謂有理由，其所為「尚不能依土地法第三十四條之一第一項規定辦理」之解釋，自不足採。 二、次查「土地法第三十四條之一執行要點」第十項第一款規定「本法條第四項所稱之優先購買權，依左列規定辦理：(一)部分共有人依本法條規定出賣共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。．．．」使土地共有人，其人數過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾三分之二，而依土地法第三十四條之一第一項規定出賣全部共有土地之情形，亦包含在內，仍「應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買」，始得出賣，增加土地法第三十四條之一第一項所無之限制，且對於土地法第三十四條之一第一項，關於多數共有人處分全部共有物之權限規定，旨在保護多數共有人之利益及促進共有土地或建築改良物之有效利用之立法目的，與同法條第四項，各共有人處分其應有部分時，應優先保護共有人利益之立法目的，有所混淆，使土地法第三十四條之一第一項之立法目的難於實現，應不予適用。 三、再查內政部八十年三月十四日台內地字第九○七六四二號函釋，則依「土地法第三十四條之一執行要點」第一項「依本法條規定，部分共有人就共有土地或建築改良物 (以下簡稱建物) 為處分變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應就共有物之全部為之，不得僅就他共有人之應有部分為之」、同執行要點第十項第一款及法務部見解，認「部分共有人依土地法第三十四條之一處分共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，如他共有人不願購買，自應將共有物全部移轉予共有人以外之第三人」，使取得共有土地處分權之共有人，依土地法第三十四條之一處分共有土地時，增加「應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買」之限制，難謂合法，已如前述；復規定他共有人不願購買多數共有人之應有部分時，多數共有人「自應將共有物全部移轉予共有人以外之第三人」云云，另再增加土地法第三十四條之一第一項所無之限制，不能說明該共有物之承受人，不得為共有人之一之法律上理由，亦應不予適用。 (裁判要旨內容由法源資訊整理)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第二一四號原 告 張烈烈 被 告 臺南市臺南地政事務所 代 表 人 鄭振文 右當事人間因所有權登記事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十九年四月十日八九府訴二字第一二三二五五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事 實 緣原告與訴外人涂陳樓、黃志輔共有坐落臺南市○區○○段六六九地號，面積一五四．六○平方公尺之土地，原告應有部分（持分）一六、六三二分之一六、四一三；涂陳樓應有部分一九八分之一；黃志輔應有部分一六、六三二分之一三五。原告以其應有部分超過三分之二，乃依土地法第三十四條之一第一項規定，將包括共有人涂陳樓、黃志輔之應有部分，全部於民國八十八年四月二十七日出售予訴外人吳金川，並委託律師於八十八年四月二十七日以臺南郵局第三支局二二九號存證信函，通知共有人涂陳樓、黃志輔，如願以同一條件承買，應於文到十日內，以同一條件向原告主張。該存證信函於八十八年四月二十八日分別送達予涂陳樓、黃志輔。其中共有人黃志輔於八十八年五月三日以臺南郵局第十五支局四一七號存證信函，通知原告主張優先承買；另一共有人涂陳樓則未主張優先承買。原告乃依土地法第三十四條之一第四項規定，將涂陳樓應有部分一九八分之一應得之對價新臺幣（下同）六萬六千五百元，由原告以臺灣臺南地方法院八十八年存字第一六四三號提存後，提出有關證件申請被告將原告之應有部分一六、六三二分之一六、四一三及其他共有涂陳樓之應有部分一九八分之一移轉登記予優先購買之共有人黃志輔。嗣被告以本案違反土地法第三十四條之一執行要點（以下稱執行要點）第十項規定，不予移轉登記，駁回原告之申請。原告不服，提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂：一、原告就共有之臺南市○區○○段六六九號之應有部分為一六、六三二分之一六、四一三，已超過該土地所有權之三分之二以上，自得依土地法第三十四條之一第一項之規定將包括其他共有人涂陳樓、黃志輔之應有部份在內之全部土地出賣予案外人吳金川，而依土地法第三十四條之一第二項規定以存證信函通知共有人涂陳樓及黃志輔，有存證信函及回執可稽。共有人黃志輔於限期內向原告主張以同一條件優先承購（涂陳樓則未為優先承買之主張），是則依土地法第三十四條之一第四項之規定，原告應將臺南市○○段六六九號土地全部出賣有優先承買權之黃志輔依法亦應將土地移轉登記予黃志輔。原告並依土地法第三十四條之一第二項將涂陳樓應得之對價提存於臺灣臺南地方法院，有提存書附卷可證。嗣後原告將其本人及涂陳樓之應有部分申請移轉登記予黃志輔，合於土地法第三十四條之規定。二、土地法第三十四條之一第四項所定之共有人以同一條件優先購買之權利係指部分共有人依同法第一項規定將共有物全部出售予第三人時，他共有人得依與其買賣契約所訂同一條件主張優先購買之意，而所謂優先承購權必須部分共有人已與第三人訂立買賣契約，他共有人始有就該買賣契約主張優先承購之權利，有最高法院六十五年台上字第二一一三號判例及六十九年台上字第二九五三號判決意旨及法理可參。是土地法第三十四條之一第四項之優先承購權絕非在買賣以前即通知他共有人之意，而必須在與第三人訂有買賣契約存在，他共有人始有依同法第三十四條之一第四項之「以同一條件優先承購之權利」。執行要點第十項之規定違反土地法第三十四條之一第四項之規定，自非有效，從而訴願及再訴願決定駁回原告之移轉登記之申請當然違法。三、內政部八十年三月十四日台內地字第九○七六四二號函之內容係指部分共有人處分共有土地而由共有人承受之情形，其承受人本身應有部分並未發生物權之變動即該部分實際上未有處分係共有人間應有部分之移轉不宜解為「共有土地之處分」．．．，所指應係部分共有人將未包括其中某一人或數人之共有人之共有土地應有部分由其中一人或數人之共有人承受之情形，自不能適用土地法第三十四條之一規定之「共有土地之處分」，惟原告係將包括他共有人涂陳樓、黃志輔在內全部共有人之應有部份出賣予案外人吳金川，而由共有人黃志輔依土地法第三十四條之一第四項規定優先承購，此種情形與共有人間應有部分之承受不同。具優先承購權之黃志輔當然可就原告與吳金川之買賣契約所定之內容為承買人，雖其本身應有部分無需再辦移轉登記，但此種情形與原告僅處分自身之應有部分而移轉予共有人之一之情形不同，否則土地法第三十四條之一第四項所定他共有人之優先承購權豈非如具文？訴願及再訴願決定或內政部釋示均違反土地法第三十四條之一第四項之規定而非合法，請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。 被告答辯意旨略謂：一、按土地法第三十四條之一規定，共有土地或建築改良物，其處分變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，又同條第四項規定，共有人出賣其應有部份時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。本案裕民段六六九地號土地，原告應有部份已逾三分之二，自得依土地法第三十四條之一規定將上述土地全部出售予案外人吳金川。惟其在為第一項處分時應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先承購，如他共有人不願購買，始得依該法將共有物全部移轉予共有人以外之第三人。本件共有人黃志輔既表示願意優先承購，則被告依照內政部八十年三月十四日台內字第九○七六四二號函及臺南市政府八十八年七月二十日八八南市地籍字第一一一二六九號函示：「按部分共有人處分共有土地，而由共有人之一承受之情形，其承受人本身應有部分並未發生物權之變動，即該部分實際上未有處分，係共有人間應有部分之移轉，不宜解為「共有土地之處分」尚不能依土地法第三十四條之一第一項規定辦理。此見解前經法務部七十一年二月二十三日法律決字第二一四七號函同意．．．」認為本案所有權移轉係原告與黃志輔共有人間應有部分之移轉，不宜解為「共有土地之處分」自不能依土地法第三十四條之一第一項規定辦理，而予駁回於法有據，並無違誤。二、原告於共有人黃志輔主張優先承購權後，仍以為其有權處分另一共有人涂陳樓之應有持分，顯有誤解土地法第三十四條之一第一項立法意旨。蓋部分共有人依本條第一項之要件處分共有土地之全部時，為防止其以顯不相當之對價濫予處分，致他共有人之權益遭受損害，應先就其應有部分通知他共有人，徵詢是否優先購買，不同意處分之他共有人有依本項規定以同一價格共同或單獨優先承購之權，以使共有土地仍保留為原共有人所有，而資制衡（執行要點十（一）），本案事實已如前述，故原告僅得於他共有人全體皆不願優先購買時，始有權將共有物全部移轉予共有人以外之第三人，此為內政部八十年三月十四日台內地字第九○七六四二號函及前揭法務部函所明示。亦為本條之為疏解民法第八百十九條規定「．．．共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體同意」之主要立法要旨。三、至原告引用最高法院六十五年台上字第二一一三號判例與八十年三月十四日內政部台內字第九○七六四二號函示，於七十五年間將歷年有關土地法第三十四條之一函釋合併整理補充，並邀集法務部研訂執行要點，該要點第十點之（一）前經法務部七十一年二月二十三日法七十一律決字第二一四七號函，「來函所稱部分共有人處分共有土地，而由共有人之一承受之情形，參照附件資料，其承受人本身應有部分並未發生物權之變動，即該部分實際上未有處分，似係共有人間應有部分之移轉，不宜解為「共有土地之處分尚不能依土地法第三十四條之一規定辦理．．．」。其法理並未衝突。四、綜上論結，原告之訴，顯無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理由
按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。」土地法第三十四條之一第一、二、三、四項定有明文。本案系爭坐落台南市○區○○段六六九地號土地，為原告及訴外人涂陳櫻、黃志輔共有，持分各為一六、六三二分之一六、四一三，一九八分之一及一六、六三二分之一三五。原告將上開土地全部，於八十八年四月二十六日訂定買賣契約出售予訴外人吳金川，有不動產買賣合約書影本附原處分卷可稽，並委託律師，於八十八年四月二十七日以存證信函，通知共有人涂陳櫻、黃志輔，如願以同一條件承買，應於文到十日內，以同一條件向原告主張。該存證信函於八十八年四月二十八日分別送達予涂陳櫻、黃志輔，其中黃志輔以存證信函通知原告，主張優先承買，涂陳櫻則未於期限內主張優先承買。原告乃依土地法第三十四條之一第四項規定，將涂陳櫻應有部分應得之對價，扣除稅捐後餘款六六、五○○元，以台灣台南地方法院八十八年存字第一六四三號提存後，提出有關證件，於八十八年六月二十二日與黃志輔共同向被告提出所有權移轉登記之申請，被告因可否受理申請發生疑義，乃於八十八年七月一日以台南地所字第一一九二七號函，請台南市政府釋示，台南市政府於同年月二十日以八八南市地籍字第一一一二六九號函復被告，其說明三略謂：「土地法第三十四條之一執行要點第四項所稱之優先承購權，係部分共有人依本法條規定出賣共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。」為土地法第三十四條之一執行要點第十項訂有明文。本案共有人張烈烈以本筆土地全部出售與第三人吳金川後再通知其他共有人優先購買之程序與上開土地法第三十四條之一執行要點第十項規定「優先購買權，係部分共有人依本法條規定出賣共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買」有所違誤。又內政部八十年三月十四日台內地字第九○七六四二號函「按部分共有人處分共有土地，而由共有人承受之情形，其承受人本身應有部份，並未發生物權之變動，即該部份實際上未有處分，係共有人間，應有部份之移轉，不宜解為「共有土地之處分」．．．自應將共有物全部移轉予共有人以外之第三人。」本案請依照上開規定辦理。被告乃於同年月二十一日以登駁字第九號駁回理由書，敘明駁回理由為「依據台南市政府八八南市地籍字第一一一二六九號函示：本案有違土地法第三十四條之一執行要點第十項規定，不予移轉登記」，駁回原告及黃志輔土地移轉登記之申請，固非無見。惟查土地法乃民法之特別法，土地法第三十四條之一第一項規定，共有物如為土地或建築改良物時，「其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，以限制民法第八百一十九條第二項規定「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意」之適用範圍，旨在保護多數共有人之利益及促進共有土地或建築改良物之有效利用。至土地或建築改良物之共有人，其應有部分合計逾三分之二，而依土地法第三十四條之一第一項規定處分全部共有物時，其承受人，得為共有人之一，或必須為該共有物全體共有人以外之第三人，法律並未設限制規定。法務部（71）法律決字第二一四七號函釋略謂：部分共有人處分共有土地，而由共有人之一承受之情形，其承受人本身應有部分並未發生物權之變動，即該部分實際尚未有處分，似係共有人間應有部分之移轉，不宜解為「共有土地之處分」，尚不能依土地法第三十四條之一第一項規定辦理云云，將土地共有人，依土地法第三十四條之一第一項規定，取得全部共有物之處分權，而依法處分該共有土地時，如其承受人為共有人之一時，將發生該承受人因承受處分權人所處分之共有物全部權利，而與其原有該土地之部分權利混同，因此無須另為土地所有權移轉登記之情形，誤以為係該承受人之應有部分「實際尚未有處分」而以多數共有人依法處分全部共有土地，而由其餘共有人之一承受之情形，疑似「共有人間應有部分之移轉」，難謂有理由，其所為「尚不能依土地法第三十四條之一第一項規定辦理」之解釋，自不足採。次查內政部於七十五年間將歷年有關土地法第三十四條之一函釋合併整理補充，並邀集法務部等研訂「土地法第三十四條之一執行要點」乙種，該要點第十項第一款規定「本法條第四項所稱之優先購買權，依左列規定辦理： (一) 部分共有人依本法條規定出賣共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。．．．」使土地共有人，其人數過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾三分之二，而依土地法第三十四條之一第一項規定出賣全部共有土地之情形，亦包含在內，仍「應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買」，始得出賣，增加土地法第三十四條之一第一項所無之限制，且對於土地法第三十四條之一第一項，關於多數共有人處分全部共有物之權限規定，旨在保護多數共有人之利益及促進共有土地或建築改良物之有效利用之立法目的，與同法條第四項，各共有人處分其應有部分時，應優先保護共有人利益之立法目的，有所混淆，使土地法第三十四條之一第一項之立法目的難於實現，應不予適用。再查內政部八十年三月十四日台內地字第九○七六四二號函釋，則依「土地法第三十四條之一執行要點」第一項「依本法條規定，部分共有人就共有土地或建築改良物（以下簡稱建物）為處分變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應就共有物之全部為之，不得僅就他共有人之應有部分為之」、同執行要點第十項第一款及法務部見解，認「部分共有人依土地法第三十四條之一處分共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，如他共有人不願購買，自應將共有物全部移轉予共有人以外之第三人」，使取得共有土地處分權之共有人，依土地法第三十四條之一處分共有土地時，增加「應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買」之限制，難謂合法，已如前述；復規定他共有人不願購買多數共有人之應有部分時，多數共有人「自應將共有物全部移轉予共有人以外之第三人」云云，另再增加土地法第三十四條之一第一項所無之限制，不能說明該共有物之承受人，不得為共有人之一之法律上理由，亦應不予適用。本案系爭坐落台南市○區○○段六六九地號土地，為原告及訴外人涂陳櫻、黃志輔共有，持分各為一六、六三二分之一六、四一三，一九八分之一及一六、六三二分之一三五。原告將上開土地全部，於八十八年四月二十六日訂定買賣契約出售予訴外人吳金川，並委託律師，於八十八年四月二十七日以存證信函，通知共有人涂陳櫻、黃志輔，如願以同一條件承買，應於文到十日內，以同一條件向原告主張。嗣黃志輔以存證信函通知原告，主張以原告與吳金川所定買賣契約之條件，優先承買原告與涂陳櫻之「應有部分」，似非完全以原告與吳金川所定買賣契約之「同一條件」，承買系爭共有土地。惟契約之解釋，應依當事人真意為之，原告與黃志輔於八十八年六月二十二日向被告提出土地登記申請書時，其備註四、載明「權利人原持分一六、六三二分之一三五，取得持分一六、六三二分之一六四九七後持分為全部」，其真意是否即為取得全部系爭土地所有權，惟僅請求移轉系爭土地持分一六、六三二分之一六四九七，有待查明。本件原告持分系爭土地將近百分之九十九，依土地法第三十四條之一第一項規定，已合法取得系爭共有土地之處分權，其處分之程序，除同條第二項規定外，法律未設限制；至處分土地之權利承受人，法律復未限制不得為共有人中之一人。本件原處分核駁原告及黃志輔所有權移轉登記申請之理由略謂：「依據台南市政府八八南市地籍字第一一一二六九號函示：本案有違土地法第三十四條之一執行要點第十項規定，不予移轉登記」，惟土地法第三十四條之一執行要點第十項規定共有十款，各款之情形不同，原處分並未敘明該申請如何違反土地法第三十四條之一執行要點第十項之何款規定，難謂無處分不備理由之違法，況該執行要點第十項第一款規定，及內政部八十年三月十四日台內地字第九○七六四二號函釋，均與土地法第三十四條之一規定之意旨不符，應不予適用，已如前述；法務部（71）法律決字第二一四七號函釋亦已停止適用，故原告指摘原處分違法，尚非全無可採，一再訴願決定遞予維持，亦有疏略，爰均予撤銷，由被告依本判決法律見解，依法另為處分，以昭折服。 據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日最 高 行 政 法 院 第 二 庭 審 判 長 法 官 陳 石 獅 法 官 林 家 惠 法 官 彭 鳳 至 法 官 高 啟 燦 法 官 黃 合 文 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 王 福 瀛 中 華 民 國 九十一 年 三 月 十八 日
