要旨
查行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款所謂為判決基礎之行政處分，依其後行政處分已變更者，係指該行政處分於判決後為另一行政處分所變更者而言。若該行政處分為另一行政處分所變更之事實於判決時即已存在，並經當事人提出主張，經原審斟酌而不採者，即非屬該款規定之再審事由。至同條項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言。如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。 參考法條：行政訴訟法 第 273 條 (87.10.28)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第二三七九號再 審原 告 台灣優生股份有限公司 代 表 人 莊瑞昌 訴訟代理人 黃秋芬 再 審被 告 經濟部智慧財產局 代 表 人 陳明邦 右當事人間因商標註冊事件，再審原告對於中華民國九十年十月十八日本院九十年度判字第○一八八四號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主文
再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事 實 緣再審原告於民國八十七年一月十五日以「US BABY」 商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條第五類商品「鈣片、維他命、衛生棉、嬰兒奶粉、嬰兒食用肉食果蔬罐頭、話筒芳香片」等商品申請註冊。再審被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）以該商標圖樣之「USBABY」與愛的世界嬰兒用品有限公司之註冊第一二九七九一號「愛的世界及圖MY BABY」 商標（下稱據以核駁商標一，如附圖二）及泉展企業有限公司之註冊第五六九七○五號「泉展 MY BABY及圖」商標（下稱據以核駁商標二，如附圖三）外文近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依行為時商標法第三十七條第十二款之規定予以核駁，發給第二四三○七六號商標核駁審定書。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院九十年度判字第一八八四號判決駁回。再審原告以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款及第十三款之事由，提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：再審原告起訴意旨略謂：一、按，商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第十二款所明定，惟商標在核准註冊以前，概屬準備註冊之程序，必自註冊之日起始取得商標專用權，在實行註冊以前，其程序尚未終結，是申請註冊之商標，在其程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管官署即應適用變更後之法律或事實處理，此鈞院著有五十七年判字第九十五號判例。二、次按，「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」或「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」得以再審之訴對於確終局判決聲明不服，此為行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一、第十三款所明定。所謂「為判決基礎之．．．行政處分．．．行政處分已變更者」，係指判決之理由以該行政處分之內容三、查，前再審被告以再審原告申請註冊之「 US BABY」商標之外文主要部分與據以核駁商標一、二之外文主要部分近似，屬近似商標，且指定於同一或類似之商品，依商標法第三十七條第一項第十二款予以核駁，固非無據，惟查，該二據以核駁商標業已分別於九十年九月十五日因未再延展而專用權消滅，及九十年十月一日遭再審被告予撤銷之處分，自無拘束系爭商標申請之效力。原判決雖查據以核駁商標一業已消滅一節，惟仍以「據以核駁商標二則仍有效存在，原處分自不因據以核駁商標一之消滅而受影響」而認予系爭商標核駁之行政處分為有效。經查，據以核駁商標二早於判決日（九十年十月十九日）前即經再審被告撤銷並公告於商標公報，再審原告因一貫主張其不近似於系爭商標，故亦未及細查其最新狀況，不料有依商標法第三十一條第一項第二款之規定撤銷其專用權之情事，而係於收到最高法院書記科通知後九十年十月二十三日），向再審被告申請影印據以核駁商標二之商標註冊簿始知之，致未於訴訟程序中主張，實非得已，絕非知其事由而故意不為主張，祈鈞院明察。是本案乃為判決基礎之行政處分有所變更，復當事人發見未經斟酌之證物，符合前述再審之規定無疑。四、綜上所述，原處分、訴願決定、再訴願決定以系爭商標違反商標法第三十七條第十二款予以核駁，固非無據，惟事實已於原判決程序中有所變更，再審原告於訴訟確定後，發見前訴訟程序事實審終結前已存在之證物，固非可歸責之原因不知有此，致未經斟酌，現始知之，符合首揭法條得以再審之訴聲明不服無誤。復揆諸首揭判例，鈞院為判決基礎之原行政處分，事實既有變更（據以核駁之商標一、二均已消滅），依鈞院五十七年判字第九十五號判例及七十九年度判字第一三六五號、八十四年度判字第二八八六號及八十五年度判字第二六九號判決意旨，自應依變更後之事實處理。爰請以變更之事實，將原判決廢棄，並撤銷一再訴願決定及原處分。 再審被告答辯意旨略謂：一、按「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」可提起再審之訴，固為行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款所明定。本案再審原告於理由書一、中稱「．．．是申請註冊之商標，在其程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管官署即應適用變更後之法律或事實處理．．．」及理由書三、中稱「．．．二據以核駁商標業已分別於九十年九月十五日（按係八十九年三月十五日之誤）因未再延展而專用權消滅，及九十年十月一日遭再審被告予撤銷之處分，自無拘束系爭商標申請之效力．．．」，惟經查據以核駁之註冊第一二九七九一號「愛的世界及圖 my BABY」商標與註冊第五六九七○五號「泉展及圖 my BABY」商標，現雖因專用期屆滿未延展及商標未使用被撤銷而消滅，然其消滅之效力亦僅向後發生，此業經大院九十年度判字第一八八四號判決理由二、（三）前段闡述在案。二、次按行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。」，係指該證物在前此訴訟程序中即已存在，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。經查本局八十七年十一月三十日為核駁處分時，因據以核駁二商標尚有效存在，且系爭「US BABY」商標與該據以核駁之註冊第一二九七九一號「愛的世界及圖my BABY」商標、註冊第五六九七○五號「泉展及圖 my BABY」商標之外文近似，異時異地隔離觀察，有使一般具有普通知識經驗之商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，而有商標法第三十七條第十二款規定之適用，始予核駁。此除再審原告於再審理由書四、中不爭外，且迭經訴願、再訴願、行政訴訟遞予維持，均無不合。三、另再審原告於理由書四、中稱「．．．再審原告於訴訟確定後，發見前訴訟程序事實終結前已存在之證物，因非可歸責之原因不知有此，現始知之，符合首揭法條得以再審之訴聲明不服無誤．．．」一節，經查就本案據以核駁商標中之註冊第五六九七○五號（即據以核駁商標二），係在大院九十年十月十八日判字第一八八四號就本案判決原告之訴駁回前，經本局於九十年十月一日公告撤銷。綜上論述，本局原處分，洵無違誤，敬請駁回再審原告之訴。
理由
按行政訴訟法當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項、第二項所列情形之一者，始得為之。本件再審原告於八十七年一月十五日以系爭商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條第五類商品「鈣片、維他命、衛生棉、嬰兒奶粉、嬰兒食用肉食果蔬罐頭、話筒芳香片」等商品，申請註冊。再審被告以該商標圖樣之「US BABY」 與據以核駁一註冊第六七七○一七號「愛的世界及圖MY BABY」商標及據以核駁二註冊第六七五五四一號「愛的世界及圖MY BABY」商標，其商標外文近似，且指定使用於同一或類似商品，乃依商標法第三十七條第十二款之規定予以核駁。再審原告不服，循序提起行政訴訟，主張略以：系爭商標係以外文「US BABY」 所組成，而據以核駁之二件商標係由一坐立的嬰兒於右手拿一汽球，而在汽球上有上下排列之外文「MY」及「BABY」所組成，並於嬰兒圖下，分別加註「愛的世界」及「泉展」之中文字樣，細為比對，固可見二者皆有「BABY」字樣，惟系爭商標與據以核駁商標之構圖、意匠繁簡截然不同，予人觀感及印象迥然不同，於異時異地隔離觀察，難謂有使一般消費者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。況據以核駁一「愛的世界及圖 MY BABY」商標於八十九年三月十五日，其專用權屆滿因未再延展而消滅等語。原判決以：系爭商標圖樣之外文 「US BABY」，與據以核駁商標一、二「愛的世界及圖MY BABY」及「泉展MY BABY及圖」商標圖樣，主要部分之一之外文「MY BABY」 ，均有相同之「BABY」，異時異地隔離觀察，難謂無使消費者發生混同誤認之虞，應認其屬近似之商標。系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第五類商品「鈣片、維他命、衛生棉、嬰兒奶粉、嬰兒食用肉食果蔬罐頭、話筒芳香片」等商品，據以核駁商標一指定使用於商標法施行細則第四十九條第一類棉花棒、奶瓶、藥品、衛生醫療補助品、不屬別類之化學品；據以核駁商標二指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十類羊乳片、奶油酪乳、羊奶水，屬相類之商品。又據以核駁商標一業縱已消滅因該商標消滅之效力係向後發生，於系爭商標核駁時，據以核駁商標一仍為有效之商標，自得據以為原處分。且據以核駁商標二則仍有效存在，原處分自不因據以核駁商標一之消滅而受影響。至再審原告所舉其他各項准予註冊之先例，案情各異，與系爭 「US BABY」商標之申請註冊及近似與否之認定無涉，不得執為系爭商標應准註冊之論據；另系爭商標圖樣雖有再審原告名稱特取部分之外文縮寫「US」，惟其不影響於系爭商標與據以核駁商標近似之認定，其此部分主張仍非可取。遂認原處分適用首揭商標法規定所為核駁商標註冊之審定，一再訴願決定遞予維持，均無違誤，駁回再審原告前訴訟程序之訴。 查行政訴訟法第二百七十三條第一項第十一款所謂為判決基礎之行政處分，依其後行政處分已變更者，係指該行政處分於判決後為另一行政處分所變更者而言。若該行政處分為另一行政處分所變更之事實於判決時即已存在，並經當事人提出主張，經原審斟酌而不採者，即非屬該款規定之再審事由。至同條項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言。如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。本件據以核駁商標一，於本件原判決前之九十年九月十五日因專用權期滿未再延展，經再審被告公告消滅，並據再審原告提出主張，經原判決斟酌而不採，已如前述。則原判決就本件據以核駁商標一之判斷，不具有上開各該條款規定之再審事由，甚為明顯。且該部分復未據再審原告主張有同條項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，對之提起再審之訴，則原判決就據以核駁商標一所為之判斷，縱如再審原告主張有違本院五十七年判字第九十五號判例意旨，亦屬行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之再審事由，而再審原告未據該條款提起再審之訴，即非本院應行審究。從而原判決本於據以核駁商標一，駁回再審原告前訴訟程序之訴，其確定力，即已無從變動。至關於據以核駁商標二，縱如再審原告主張，於原判決前之九十年十月一日，經再審被告公告撤銷，而再審原告於收到原判決後之同年月二十三日始知悉，符合前揭第十三款規定再審之事由無訛。惟查，原判決本於據以核駁商標一駁回再審原告之訴，其確定力已無從變動，如前所述，而其確定力亦不因據以核駁商標二具有再審事由而受影響。從而再審原告就據以核駁商標二所主張之再審理由，即已無可審究之餘地。其本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。 據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日最 高 行 政 法 院 第 四 庭 審 判 長 法 官 廖 政 雄 法 官 趙 永 康 法 官 林 清 祥 法 官 鍾 耀 光 法 官 姜 仁 脩 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 彭 秀 玲 中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日附圖一 附圖二 附圖三
