要旨
原處分係以被上訴人有進貨事實，而取得虛設行號統一發票申報扣抵，予以補徵營業稅並處罰，原判決於理由五項謂：就本件工程而言，該公司並非上訴人所謂之「虛設行號」．．．惟於第七項後段又稱上開資料縱使能證明柏興公司設立登記有不實之處，即所謂之「虛設行號」，然系爭工程柏興公司確有施工，被上訴人並無漏稅情事，故與本條款規定處罰要件不符云云，似與財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋㈠之⑵項要旨不符。 參考法條：加值型及非加值型營業稅法 第 51 條 (90.07.09)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第五二二號上 訴 人 財政部臺灣省南區國稅局（承受原臺南市稅捐稽徵處業務） . 代 表 人 許虞晢 . 被 上訴 人 德寶營造股份有限公司 代 表 人 陳偉明 . 訴訟代理人 黃順天 律師 右當事人間因營業稅事件，上訴人不服中華民國九十一年一月十一日高雄高等行政法院八十九年度訴字第九二四號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理由
本件上訴人主張：被上訴人於民國八十二年六月至十一月間發包鋼筋工程，涉嫌取得虛設行號柏興企業有限公司（以下簡稱柏興公司）所開立之字軌號碼：ＳＨ0000 0000號等十四張統一發票，進項金額新台幣（下同）一一、八六五、一九一元， 進項稅額五九三、二五九元，於八十二年九月至八十三年一月間向臺南市稅捐稽徵處申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅五九三、二五九元，案經臺北市稅捐稽徵處查獲，移經臺南市稅捐稽徵處審理違章屬實，乃核定追繳營業稅款五九三、二五九元，並依營業稅法（已於九十年七月九日修正名稱為加值型及非加值型營業稅法，以下仍簡稱營業稅法）第五十一條第五款規定，按所漏稅額處以七倍罰鍰。被上訴人不服，依法提起行政訴訟，經高雄高等行政法院（下稱原審）判決訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷。查本件原處分係以被上訴人有進貨事實，而取得虛設行號發票申報扣抵，按所漏稅額處七倍罰鍰，並非依無進貨事實而取得虛設行號發票申報扣抵處八倍罰鍰，原判決適用法律顯有錯誤。又查核本案支付工程款及稅款情形，第一次發現被上訴人僅支付工程款一一、八三八、六九五元，而柏興公司開立發票金額為一一、八六五、一九一元，不符部分，被上訴人辯稱短付兩萬餘元，係遲延的扣款；第二次發現柏興公司所開立發票加進項稅額應為一二、四五八、四五○元，兩者實際相差合計為六一九、七五五元。以被上訴人為一上市公司，會計制度及內部控制，應相當健全並符合一般公認會計原則和證期會監督，其帳載資料數據不符責任，絕非原審所稱「難於想像係被上訴人精心設計所為」。且依商業會計法之精神，被上訴人帳簿資料既不正確，當不足採，應以上訴人所提證據力較優勢，堪認被上訴人所陳為虛偽不實，原審論斷已違反法律邏輯及平等原則。另查被上訴人提供之證人所陳僅能釋明有林國雄自然人存在，而柏興公司為法人組織，依公司法規定設立，與自然人兩者係各自獨立之權利義務主體，而該公司登記不實，正由臺北市稅捐稽徵處函移臺灣臺北地方法院檢察署偵辦中，將必被主管機關經濟部撤銷，法人不存在是不爭事實，柏興公司當無銷貨之事實。本件原判決，將原處分「有進貨事實」之論據，誤為「無進貨事實」之論據，並採信證人甘銘鐘等人證詞，漠視上訴人相關物證及書證，據此為本件判決論證，有違證據法則，亦與最高法院六十九年度台上字第七七一號判例意旨有違，原判決顯有行政訴訟法第二百四十三條第一項及同條第二項第六款違背法令之情事，請判決予以廢棄等語。 被上訴人則以：查就本件工程而言，柏興公司並非上訴人所謂之「虛設行號」，上訴人即使能證明柏興公司於其他場合為虛設行號，亦不足證明被上訴人就系爭工程無向柏興司進貨之事實。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，此觀行政訴訟法第一百三十六條、民事訴訟法第二百七十七條規定及司法院釋字第三三七號解釋意旨甚明。是上訴人主張被上訴人向「虛設行號」柏興公司取得發票虛報進項稅額五九三、二五九元云云，自應就該事實負舉證責任。查上訴人於原審並未就其主張之事實負舉證之責，僅就柏興公司於其他場合是否為其所謂之虛設行號提出資料，其主張被上訴人支付予柏興公司之支票款項流入柏興公司帳戶，可能以各種方式流回被上訴人或其指定帳戶云云，亦未能舉證證明。上訴人猶就原審取捨證據任加指摘，其上訴若非不合法，亦屬無理由。原審已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其得心證之理由詳細記載於判決。上訴人任加指摘為無理由，請判決予以駁回等語，作為抗辯。 本件原審採信被上訴人公司襄理甘銘鐘、前臺灣省政府住都局駐工地監工白文龍及系爭工程水電部分包商之監工許成光等人之證詞，認綽號「狗熊」之林國雄曾帶工人進場施工，認柏興公司確有向被上訴人承包系爭工程並施作該鋼筋部分工程，上訴人所舉證據資料，無法證明被上訴人確有逃漏營業稅，因將原處分及訴願決定均撤銷，固非無見。惟查柏興公司負責人係冒用葉坤彬身分證登記為股東，於八十二年五月二十五日設立，登記之營業項目為「鋼筋買賣及有關材料、進出口」，而該公司因無雇工之事實，並未向財政部臺北市國稅局申報薪（工）資扣繳資料，其所開立之發票均與營業項目無關，且核無承攬系爭國宅新建工程包括結構體、檔土牆等項工程之能力，被上訴人與柏興公司工程承攬合約附件雖載有每噸四千六百元計算，但能否據之證明該工程實際承攬者係柏興公司，尚非無疑。另依臺北市稅捐稽徵處中正分處函送柏興公司八十二年六至八月之申報年檔資料，該期申報銷售額共六、○六九、二七六元，而當期申報進項金額僅四四○、六八一元，扣除固定資產，進項金額三○○、○○○元，實際進貨僅有一四○、六八一元，該公司八十二年九月以後即無申報資料，其無大量進貨之事實，竟有鉅額之銷售額，有悖常情。查上訴人於訴願程序中主張世華商銀新店辦事處十張支票領款人，除其中二張影印不清無法辨認外，另二張亦非原領款簽收單之印鑑、二張未蓋領款印章、其餘四張領款人分別為合一工程行、翁明智、余海標、蔡福能等人，足證被上訴人所簽發支票，並非由柏興公司領款等語，原審未經查明，遽謂被上訴人確實有支付工程款予柏興公司，亦屬率斷。又本件原處分係以被上訴人有進貨事實，而取得虛設行號統一發票申報扣抵，予以補徵營業稅並處罰，原判決於理由五項謂：就本件工程而言，該公司並非上訴人所謂之「虛設行號」．．．惟於第七項後段又稱上開資料縱使能證明柏興公司設立登記有不實之處，即所謂之「虛設行號」，然系爭工程柏興公司確有施工，被上訴人並無漏稅情事，故與本條款規定處罰要件不符云云，似與財政部八十三年七月九日台財稅第八三一六○一三七一號函釋㈠之⑵項要旨不符，而柏興公司於八十二年五月二十五日設立，八十三年一月一日擅自歇業，其負責人迄未到案，該公司是否為虛設行號，有待查明審認，上訴人執此指摘，亦非無理由。爰將原判決廢棄，發回原法院為適法之判決。 據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日最 高 行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 法 官 葉 振 權 法 官 鄭 淑 貞 法 官 吳 錦 龍 法 官 劉 鑫 楨 法 官 吳 明 鴻 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 莊 俊 亨 中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
