要旨
按提起行政訴訟請求行政法院裁判，應以有權利保護之必要為前提。所指權利保護之必要，乃當事人請求行政法院為有利於己之本案判決所必備之要件。上訴人提起上訴，亦須具備即受判決之法律上利益，方有保護其權利之必要。苟無即受判決之法律上利益，自無保護之必要，行政法院應為其敗訴之判決。 參考法條：建築法 第 34、35、36 條 (92.06.05)
案由
最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第七六四號上 訴 人 臺南市政. 代 表 人 許添財 . 被 上訴 人 陳信璋. 右當事人間因建築執照事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十六日高雄高等行政法院九十年度訴字第一八二五號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件被上訴人起訴主張：被上訴人委託張秋木建築師於民國八十八年五月三十一日向臺南市建築師公會申請坐落臺南市○○○段五九一之一七地號協檢建築執照，經該建築師公會決議重新排序並於八十九年十月三十一日協檢通過，送請上訴人審核後，認與建築法第三十六條之規定不符，而以被上訴人補正逾期及涉及重大法令變更為由，以九十年三月二十三日九十南工建字第○二四二六號函予以退件。查上訴人並未依建築法第三十五條之規定對被上訴人本人發出改正之通知，而前揭委託協檢建造執照審核表上記載應予變更之「紀要」，雖黏貼於申請案卷，讓張秋木建築師知悉，亦不符合建築法第三十五條之法定要件，是上訴人依同法第三十六條規定所為退件（註銷）之處分，顯有未洽等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。 上訴人則以：被上訴人於八十八年六月五日申請建照協檢，臺南市建築師公會於八十八年六月二十九日初審及告知應改正事項，並訂於八十八年七月五日復審，惟並未經復審，嗣被上訴人於八十九年九月十九日向該建築師公會再提重新排列，期間距原案已有十三個月之久，已逾規定之期限，又重新排序後，臺南市已全面實施容積管制（該地號容積率為百分之二八○），涉及重大法令變更，是被上訴人於八十九年九月十九日所提之重新排序應視為新案件，上訴人依據新法令予以退件，並無不合等語，作為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造對於被上訴人委託張秋木建築師，於八十八年五月三十一日向臺南市建築師公會申請坐落臺南市○○○段五九一之一七地號協檢建築執照（地下五層地上十四層），因圖說不符而經上訴人於八十八年六月五日以南工建一字第○四一七一號函退件後，復於八十八年六月十五日向臺南市建築師公會提出該申請案，掛號申請協助檢視，經該建築師公會於八十八年六月二十九日以圖面不全，初審不符，並訂於八十八年七月五日復審，復因圖面仍未更正完竣，未予復審。嗣經臺南市建築師公會決議重新排序並於八十九年十月三十一日協檢通過，送請上訴人審核後，認與建築法第三十六條之規定不符，而以被上訴人補正逾期及涉及重大法令變更為由，予以退件之事實，並不爭執，並有上訴人九十年三月二十三日九十南工建字第○二四二六號函附於原處分卷足稽，上情洵堪認定。按主管建築機關得依建築法第三十六條之規定，註銷人民之申請案件，以主管建築機關依同法第三十五條發出列舉之改正通知為前提，此為法規所定之程序要件，倘未踐行該程序要件而作成註銷處分，即屬程序之嚴重瑕疵，而構成撤銷之原因。然查，上訴人於九十年三月二十三日以九十南工建字第○二四二六號函退件前，並未以其名義發函通知被上訴人改正，此據上訴人訴訟代理人黃豪宗陳明在卷，揆諸前開說明，上訴人所為之註銷（退件）處分，其程序要件容有瑕疵。再者，建築法第三十六條規定六個月之改正期限，係以起造人接獲通知改正之日起算，上訴人既未為改正之通知，自無逾期未改正之問題，職故，上訴人九十年三月二十三日九十南工建字第○二四二六號函以被上訴人自初審（八十八年六月二十九日）之日起算，已逾法定期限為由，而予以退件，即有可議。雖上訴人另辯稱：臺南市建築師公會臺南市辦事處曾以委託協檢建造執照審核表「紀要」欄，記載變更項目，交付予張秋木建築師，實已依建築法第三十五條規定為改正通知云云。然按前揭委託協檢作業要點，係依據建築法第三十四條之授權而訂定；受委託公會於受託職權範圍內所為之行為具公權力、公信力，分為該作業要點第一點、第四點所明定。又建築法第三十四條第一項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。」足見主管建築機關委託專家或機關、團體執行業務，僅為工程圖樣及說明書的審查及鑑定部分，至其餘部分，受託專家或機關、團體，自無代行公權力之餘地。從而上述委託協檢建造執照審核表之紀要，僅係臺灣省建築師公會臺南市辦事處內部再行檢視之文件，尚不能認為係建築法第三十五條規定之改正通知。末依上訴人與臺灣省建築師公會協檢作業程序促十一點規定：「經公會執行單位掛號之協檢案件，應每日彙整送本府工務局登錄，並視同掛號．．．。」被上訴人八十八年六月十五日向臺南市建築師公會之申請案，已掛號登錄（文號為南工建一○四五八五號），上訴人無論准駁，均應作成處分，以終結該申請案，然查該申請案前經建築師會臺南市辦事處於八十八年六月二十九日初審後，認圖面不全，改訂於八十八年七月五日復審，期間上訴人未曾作成准駁之處分，迨至九十年三月二十三日始以九十南工建字第○二四二六號函予以退件，是前揭退件之處分，顯係對於原申請案所為，亦屬明確。上訴人所稱：本案八十九年九月十九日重提重新排序，應視為新案件，其審理應依當時之法令辦理云云，亦不足採。綜上所述，上訴人依建築法第三十六條規定，以被上訴人逾期補正為由駁回建築執照申請案，然並未依同法第三十五條之規定先踐行改正通知之程序，其程序要件容有瑕疵，所作成退件處分即非適法，訴願決定，未予糾正，亦有可議，因將訴願決定及原處分均予撤銷。 按提起行政訴訟請求行政法院裁判，應以有權利保護之必要為前提。所指權利保護之必要，乃當事人請求行政法院為有利於己之本案判決所必備之要件。上訴人提起上訴，亦須具備即受判決之法律上利益，方有保護其權利之必要。苟無即受判決之法律上利益，自無保護之必要，行政法院應為其敗訴之判決。查被上訴人已將系爭臺南市○○○段五九一之一七地號土地讓售予千越加油站實業股份有限公司，並於九十一年七月二十五日向上訴人申請撤銷建築執照申請案，有該申請書及土地登記謄本影本在卷足憑。本件據以作成行政處分之建築執照申請案，既經被上訴人（即申請人）撤銷（撤回）其申請，且被上訴人亦因建築基地之所有權移轉予他人，業已喪失申請建築執照之資格。是原審雖為撤銷訴願決定及原處分之判決，但原申請案已不存在，上訴人無須另為核駁之處分，對上訴人之權利或法律上之利益並無不利。從而上訴人提起本件上訴，自屬欠缺權利保護要件，本院無從作成對其有利之判決。至原判決之理由雖有不同，惟其結果尚無不同，仍應予維持。另上訴意旨所執其他實體理由，已無審究之必要，應認其上訴為無理由而予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日最 高 行 政 法 院 第 四 庭 審 判 長 法 官 廖 政 雄 法 官 趙 永 康 法 官 林 清 祥 法 官 鍾 耀 光 法 官 姜 仁 脩 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 蘇 金 全 中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
